气候变化背景下我国排污权交易法律制度的完善

1、气候变化背景下我国排污权交易法律制度的完善作者：史玉成（甘肃政法学院教授）文献来源：甘肃政法学院学报2012 年第 5 期摘要：排污权交易是通过市场手段对环境容量资源进行再分配的环境保护制度，这一制度克服了单纯命令控制型管理模式所固有的弊端，对于实现环境资源效益最大化、促进经济增长方式转变具有重要的意义。我国的排污权交易目前仍处于试点阶段，制度设计尚不完善。立足于应对全球气候变化的背景，我国应在总结已有地方立法经验的基础上，借鉴美国及欧盟各国的成功做法，出台国家层面的专门立法， 完善排污权交易的相关制度设计，以排污权交易合同为中心逐步构建排污权交易市场，建立风险防范机制，循序渐进，构建符合国情

2、的排污权交易法律制度。关键词：环境保护；排污权交易；制度创新在全球应对气候变化的各种制度设计中，排污权交易是与之密切相关的制度之一。由于环境资源的公共物品属性，在环境保护领域必须借助政府的“有形之手”，依靠命令控制型规制手段才能达到环境保护的目的。因之，长期以来，以命令控制型环境规制措施成为各国环境法的主要管理模式。 这一模式虽然在环境保护方面取得了明显效果，但是，随着时间的推移，命令控制型环境规制模式受到越来越多的诟病。通过市场机制配置资源，以弥补命令控制型环境规制模式的不足进而达到环境保护目的，成为当代环境法的发展趋势。1排污权交易制度作为一种典型的环境保护市场机制，已被欧美各主要发达国家

3、运用于环境保护的实践。我国的排污权交易制度目前正处于试点探索阶段，由于理论准备的不足与实践上的障碍，“排污权”这一新型民事权利仍未得到立法确认，至今尚未出台国家层面的排 污权交易立法。本文立足于应对全球气候变化的背景，通过对排污权交易制度的国际法实践和有关国家的实施成效进行分析考察，对我国排污权交易制度的完善提出一些思考和建议。一、排污权交易制度的法理基础排污权交易制度，又称排污指标交易制度、可交易的许可证制度等，是指在特定区域 内，根据该区域环境质量的要求，确定一定时期内污染物排放的总量，在此基础上，通过 科学的核算，以颁发许可证的方式将污染物排放指标分配给地方和企业，并允许将指标通 过合同

4、的方式让渡给他方的交易行为。这一制度是在排污许可证制度基础上产生的一种以 市场为基础的经济政策和经济刺激手段，是环境保护市场机制的典型样态。关于排污权交易的性质及法理依据，法学界已形成较为一致的认识，即排污权交易的实质是环境容量资源使用权交易。环境容量，是从生态学发展起来的概念，是环境本身所具有的对污染自净能力的极限，是指在一定时间、空间范围内，环境能够容纳、承载污染物的最大负荷量，是一种日益稀缺的自然资源。任何正常的生产和消费活动都有可能伴随着污 染物的排放，因此，法律允许正常生产消费活动中一定量的污染物排放，但这种允许 必须加以量化，使之保持在环境容量可以承受的范围之内。长期以来，由于环境

5、资源无价值的传统观念及产权的不确定，产生了资源使用的外部不经济性，导致了日益严重的环境污染和环境质量恶化。为控制污染、制止环境恶化趋势，需要重树环境资源生态价值的观念，1批评者认为， 命令控制型环境规制模式缺乏成本效率，具有以下缺陷：第一，使得政府承担不太合理的 信息收集负担和高昂的成本；第二，对新的污染源施加不当的负担；第三，无法为污染者提供激励使其开 发新的管理手段进而使得其所削减的排放物超过法律的最低要求；第四，忽视了不同污染者之间的污染控 制成本差异；第五，无法有效地处理那些需要优先处理的环境问题。参见 美理查德斯图尔特：环境法的改革，曹明德、王慧译，载京师法律评论（第三卷），北京师范

6、大学岀版社，2009 年版第 176 页。以现代产权理论为指导， 在法律上确立环境容量资源使用权并允许在市场上交易。 易制度由此产生并在实践中得到发展。吕忠梅教授认为，“环境容量是环境资源生态价值的体现，作为整体的环境容量可 以经过技术化分割后确定给私人，形成环境容量使用权，也就是可以在合法取得的环境容 量范围内排放一定数量、一定性质的污染物。私人对其依法取得的环境容量也可以在国家 的监督下进行转让，实行环境容量交易”2蔡守秋教授认为，“排污权交易的实质是环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。它以追求最大的成 本收益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效率这一对

7、矛盾的平衡，可以刺激环境 保护的进展。”3从以上论述中可以看出，环境容量资源使用权是指对环境容量资源依法使 用、处置和收益的权利。获得排污许可的企业可以在指标允许的范围内行使环境容量资源 使用权即合法排放污染物，也可以通过行使处置权转让其环境容量使用权，并获得相应的 补偿性收益。购买者在支付对价后，获得了相应的排污许可，即获得了相应的环境容量资 源使用权，从而可以合法排放污染物，开展正常的生产活动，通过生产收益来弥补对环境 资源的消费所支付的代价。另一方面，在这种以市场机制的作用下，企业的排污行为及由 此支付的费用要纳入企业的生产经营成本， 排污企业出于成本效益核算的考虑， 必然采取 措施如进

8、行环保技术研究和开发、改进排污设施、淘汰落后的生产工艺和生产设备等以减 少污染排放，降低排污总量。概而言之，排污权交易的实质是通过市场手段对环境容量资源进行再分配。这一制度 的价值，在于为实现环境目标提供了更符合成本效益的方法，克服了单纯命令控制型管理 模式所固有的成本庞大而效率低下、企业治理污染缺乏动力与积极性等弊端，对于政府节 约环境管理成本、刺激企业进行环境技术革新和强化管理，积极防治污染具有积极的意义。排污权交易制度在国际层面得到了相关国际公约的确认，在减少温室气体的排放、应 对全球气候变化等方面发挥着重要的作用。各国国内法也普遍将这一制度发展确认为环境 保护的基本法律制度，积累了丰富

9、经验，为我国排污权交易制度的完善提供了有益的借鉴。二、排污权交易制度的国际法机制与域外实践（一）京都议定书温室气体减排机制为应对全球气候变化这一影响人类未来生存和发展的重大问题，1992 年里约热内卢联合国环境与发展大会通过了联合国气候变化框架公约，得到 189 个国家的认可。公约确定各国温室气体减排的最终目标是：将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险 的人为干扰的水平上。这一水平应在足以使生态系统能够自然地适应气候变化、确保粮食生产免受威胁并使经济发展能够可持续地进行的时间范围内实现。各国应当在公平的基础上，并根据“共同但有区别的责任” 原则和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护

10、气候系统。 因此，发达国家应当率先对付气候变化及其不利影响。1997 年联合国气候变化框架公约缔约国第三次会议通过了联合国气候变化框架公约的附加协议京都议定书，规定工业化国家要减少温室气体的排放，减少全球气候变暖和海平面上升的危险，发展中国家没有强制减排义务。经过十年的谈判，京都议定书于 2005 年 2 月 16 日正式生效，成为国际社 会普遍认同而又具有约束力的国际法文件，同时也是各国政府用来应对气候变化的工具。2009 年 12 月，联合国气候变化框架公约缔约方第十五次会议在丹麦首都哥本哈根召开， 会议商讨了京都议定书一期承诺到期后的后续方案，围绕全球气候变暖问题，就未来应对气候变化的全

11、球行动进行了艰难的协商谈判，通过了并没有法律约束力的哥本哈根协2京都议定书对发达国家规定的减排义务是：到2010 年，相对于 1990 年的温室气体排放量全世界总排污权交体排放要减少 5.2%;至 2008 年至 2012 年的五年间，欧盟国家应减少8%,美国 7%,日本 6%,加拿大 6%议，虽然就全球长期目标、 资金和技术支持、透明度等焦点问题达成共识，但并没有就 2010年后的全球减排、资金技术支持等方面的行动达成具体协议。会议取得了一定成果但远未达到预期的效果。1 京都议定书关于温室气体减排的几种主要市场机制京都议定书是国际层面使用市场机制应对环境危机的典范。京都议定书设计了一些旨在促

12、进国家之间合作减排温室气体排放的以市场机制为基础的环境保护制度，其核心是三种以市场为基础的灵活机制，即“联合履行机制”、“排放交易机制”和“清洁发展机制”。其中，联合实施机制（joint implementation ,简称 JI）,是指发达国家之间通过项目级的合作， 其所实现的“减排单位”，可以转让给另一发达国家缔约方，但是同时必须在转让方的“分 配数量”配额上扣减相应的额度。排放交易机制（emissions trading,简称 ET）,是指一个发达国家，将其超额完成减排义务的指标，以贸易的方式转让给另外一个未能完成减排义务的 发达国家，并同时从转让方的允许排放限额上扣减相应的转让额度。清

13、洁发展机制（cleandevelopment mechanism,简称 CDM ）,是实施减排指标的国际合作机制，是发达国家提供资金和技术在发展中国家进行减少温室气体排放项目合作，即发达国家或企业向没有减排义务的发展中国家购买排放权，发达国家帮助发展中国家每分解一吨标准二氧化碳温室气体，就可获得相应的温室气体排放权。这样使发达国家本土可增加等量的排放权，同时对项目所在的发展中国家给以经济补偿。CDM 的任务还要包括核证实施后的温室气体减排量，办理手续以及增补参与投资的发达国家的排放总量。该机制被认为是一项“双赢”机制：一方面， 发展中国家通过合作可以获得资金和技术，有助于实现自己的可持续发展；

14、另一方面，通过这种合作，发达国家可以大幅度降低其在国内实现减排所需的高昂费用。2中国对国际温室气体减排市场交易机制的应对作为京都议定书 的缔约方，中国必须承担和履行自己的责任。虽然中国目前并不承担强制减排义务，但由于温室气体排放量大， 来自国内和国际社会的减排压力很大。事实上，以中国目前的经济发展速度，在将来达到目前发达国家经济水平时，也将承担一定的温室气体减排义务。着眼于可持续发展的长远角度，中国对温室气体排放的国际合作做出积极的回应。我国政府于 2007 年 6 月颁布了中国应对气候变化国家方案，对应对气候变化的目标、 原则、重点领域和政策措施进行了全面阐述。在京都议定书确定的三种主要的温

15、室气体市场交易机制中，清洁生产机制允许发达国家在发展中国家投资实施减排项目，并通过这些项目以“经证实的减排”方式获得信用， 从而抵减其国内的减排义务。 这一机制的实施为中国开展温室气体减排的国际合作提供了机 遇，也带来了挑战。中国政府相关部门于2004 年颁布了清洁发展机制项目运行管理暂行办法。主要措施有：在国家气候变化对策协调小组下设立国家CDM 项目审核理事会，主要职责是审核 CDM 项目，汇总报告项目执行情况，提出项目运行规则和程序。CDM 项目要求由中资和中资控股企业承担、实施建设项目，支持的方向主要是改善能源供应，提高利用效率的项目，可再生能源和替代燃料项目和减排二氧化碳等项目。可再

16、生能源、生物质型煤、生物质沼气、小水电、热综合利用和造林项目都是CDM 支持的项目。CDM 项目实施过程是一个国际合作过程，非常复杂和严格。项目业主、项目所在国政府发改委、中介评估机构、CDM 执行理事会以及缔约方会议都要严格按规定的要求和程序来办。由于发达国家在本土实施温室气体的减排已非常困难，而低成本使得发展中国家成为发达国家实施 CDM 项目的首选，根据世界银行的研究，中国是最有潜力、最大的CDM 项目供给市场，可以提供世界 CDM 所需项目的一半以上， 约合 1 亿至 2 亿吨二氧化碳当量的 温室气体。我国积极开展清洁发展机制方面的国际合作，并取得了实质性进展。2008 年以来，北京环

17、境交易所、上海环境能源交易所、天津排放权交易所、 昆明环境能源交易所一批3该办法于 2005 年 10 月进一步修订为清洁发展机制项目运行管理办法 数据资料来源：财政部网站http:/ 年 3 月 18 日环境权益交易服务类的专业交易所纷纷成立，并促成了一系列交易活动。2009 年 6 月 18 日,北京环境交易所与全球最大的碳交易所一一纽约-泛欧证券交易集团签署了战略合作协议，创造了新的商业模式，架起了沟通国内、国际的桥梁。通过这个平台， 国内碳卖家可以直接面对国际碳买家。截至 2009 年 10 月，我国有 663 个清洁发展机制（CDM ）项目被联合国 清洁发展机制执行理事会（EB）成功

18、注册，预期年减排二氧化碳1. 9 亿吨，约占全球注册项目的 58%，注册的项目数量和年减排量均居世界第一，我国为全球温室气体减排做出了巨大贡献。通过 CDM 项目可以获得部分资金援助和技术支持，为我国新能源产业的发展提供了很好的机遇。但同时我们也应当清醒的认识到，温室气体排放交易的定价话语权掌握在发达国家，作为全球最大的清洁发展机制项目注册国，中国在碳减排交易市场上却没有定价权，处于全球碳交易产业链的低端。 发达国家在本国完成二氧化碳排放项目的成本比在发展中国家 要高出很多倍，发达国家将加速向发展中国家进行产业转移，以此提高他们的能源利用效率和可持续发展能力， 借以履行规定的减排义务。由此，发

19、达国家会把碳密集产品和高能耗项目向我国转移，这些产业大规模转移进来， 在增长经济的同时， 也会对我国造成巨大的能源 消耗和环境污染。另外，发达国家根据我国某些工业产品的温室气体排放含量来制定新标准， 形成新的“绿色壁垒”。这些问题，都是我们在开展温室气体减排国际合作中必须面对的新 挑战。3.京都议定书减排三机制对我国排污权交易制度的启示从以上论述中不难发现：京都议定书所确立的三机制的共同特点是“境外减排”，而非在本国实施减排行动。 由于环境问题的整体性特点， 在世界任何一个国家和地区产生的温 室气体减排对大气产生的后果都是一样的，虽然不同的国家之间由于发展水平的不同、劳动力成本的差异等，即使采

20、取同样的行动， 其所需的减排成本会有较大的差异，但它给不同国家和地区解决本国或本地区的污染问题提供了一种思路，即在污染物总量确定的前提下，各国在国内各地区、企业之间可以实现对污染物排放的“交易”，并为这种排污交易活动提供了一种制度借鉴，对完善我国排污权交易制度同样具有重要的启示意义。（二）美国、欧盟国家排污权交易的实践与成效排污权交易的制度设想最早在 20 世纪 70 年代由美国经济学家戴尔斯提出，并首先被美国国家环保局用于大气污染源及河流污染源管理。其后，德国、澳大利亚、英国等国家相继进行了排污权交易政策的实践，并取得了成功。下文对美国、欧盟等国家和组织排污权交易的实践及其成效做一简要介绍。

21、为了控制大气污染和酸雨，美国通过立法采取了一系列手段，其中推行排污权交易是最有效的手段。该手段于 20 世纪 70 年代由美国经济学家戴维斯提出，首先在美国清洁空气法及其修正案中得到应用。 从 20 世纪 70 年代开始，美国环保局尝试将排污权交易用于大 气污染源和水污染源管理，逐步建立起以气泡、抵消、银行和排放减少信用为核心内容的排 污权交易法律和政策体系。1990 年颁布了清洁空气法修正案规定了可交易排放量系统。 在此基础上，美国推出 SO2排污权交易政策，这是迄今为止世界各国尝试过的最广泛的排污 权交易实践，是一项真正以市场为导向的环境经济政策，实施范围涵盖了全美国。 该计划明确规定了通

22、过在燃烧矿物烧煤的发电厂之间实施SO2排污的总量控制和交易政策。美国的SO2排污许可证交易政策以 1 年为周期，通过确定参加单位、初始分配许可证、再分配许可 证和审核调整许可证四部分工作来完成污染控制的管理目标。从实施效果看，美国 SO2排污权交易政策取得了相当大的成功。欧盟于 2005 年 1 月 1 日正式启动了欧盟碳排放交易体系，其目标和功能是减排CO,帮助欧盟成员国联合起来共同完成京都议定书的要求。这一体系涵盖了所有27 个欧盟成员国。 在该交易体系下， 人们采用的是总量管制和排放交易的管理和交易模式。其做法是：欧盟及其成员国政府设置一个排放量的上限， 受该体系管辖的每个企业将从政府那

23、里分配到 一定数量的排放许可额度一一欧洲排放单位（EUA）,而所有企业的排放总量不得超过该上限。如果企业能够使其实际排放量小于分配到的排放许可额度， 那么它就可以将剩余的额度放到 排放市场上出售， 以获取利润； 反之， 它就必须到市场上购买排放权， 否则， 将会受到重罚。 欧盟排放交易体系运行几年来， 企业的履约率很高， 取得了较好的成效。 其中英国的履约率 超过 99。在国家层面上，除爱尔兰、西班牙、奥地利、葡萄牙、丹麦外，其他国家都接 近于完成目标。5德国于 2002 年初通过立法规定实施碳排放交易制度，经过几年的发展，目前已形成了 较全面的法律体系和管理制度，系统规定了排污权取得、交易许

24、可、收费标准等具体制度。 同时还建立了管理排放权交易事务的专门机构， 负责发放排放许可证、 核实企业报送的排放 申请报告、 以账户形式对每个企业进行登记、 与欧盟和联合国进行合作等事宜。根据京都 议定书 和相关法规要求， 在参与企业的选择上， 德国对国内所有二氧化碳排放的机器设备 进行调查， 对于排放量达到一定数量以上的设备， 企业要在与联邦环保局达成自愿协议的基 础上，经审核方可取得一定的污染排放权并可进行交易。发达国家已经建立的排污权交易制度中， 以碳排放交易制度最为完善， 在控制污染物排 放量、促进环境改善等方面发挥了巨大的作用，其成功的做法值得我们借鉴。三、我国排污权交易制度的实践探索

25、及不足（一）排污权交易的实践探索根据大气污染防治法、水污染防治法及其实施细则等法律法规，我国已 经建立并普遍实施了污染物排放总量控制制度和许可证制度，这为排污权交易制度的建立奠定了上游基础制度。另外，我国是京都议定书的签约国，虽然该公约第一阶段 并不要求发展中国家降低温室气体排放量， 但由于目前我国二氧化碳排放量从总量上已位居 世界第二， 甲烷、氧化亚氮等温室气体的排放量也居世界前列。从长远看，如果不对污染物排放量进行有效的控制， 那么在将来受到具体减排指标约束时， 将不得不花费大量资金向排 放量较小的国家购买排放权。 因此， 在我国建立并逐步完善排污权交易制度， 以促进节能减 排目标的实现，

26、是我国实现可持续发展的必然要求。为了有效地削减污染排放量，我国政府对排污权交易十分重视。从20 世纪 80 年代中期开始，国家环保局开始探索大气排污权交易政策的实施，一些城市如上海市、太原市、包 头市、平顶山市、开远市、柳州市等开始进行排污权交易试点工作，主要集中在大气污染 和水污染领域。自 1997年开始，中美两国有关环境机构开始了在总量控制条件下实施排污 权交易的理论研究，并在本溪和南通市进行了试点工作；1999 年，中美两国签署了 “在中国运用市场机制减少二氧化硫排放的可行性研究意向书 ”，该项目被国家环境保护总局确定为 此意向书的组成部分。2001 年南通市天生港发电有限公司出售二氧化

27、硫排污权，是我国第一例二氧化硫排放交易案，标志着我国运用市场机制减少二氧化硫排放取得开拓性成果。 2002 年，国家环保总局在山东、陕西、江苏、河南、上海、天津、柳州等七省市开展二氧 化硫排放总量控制及排污交易政策的示范工作。此外，在水污染领域，我国也积极进行排 污权交易制度的探索，在一些企业中开始了水污染排放权的交易。2009 年开始，我国排污权交易试点在江苏、天津、浙江、湖北、湖南等5 个省市次第展开。我国排污权交易的试点取得了一定成效， 在交易定价、 交易规则、 交易模式等方面积累 了一定的经验，本文以全国试点的 5 个省区之一的湖北省为例做一说明。湖北省从 2006 年 开始探索排污权

28、交易， 2008 年 10 月出台湖北省主要污染物交易试行办法 ，进入规范性的市场运作。2009 年 3 月成立湖北省环境资源交易所，当年共进行了四次排污权交易，交 易的对象限于二氧化硫（SO?）和化学需氧量（COD）两种。其中，第一次排污权交易中， SO2和 COD 的基价分别是 1600 元/吨和 2000 元/吨；而在第四次交易中，SO2和 COD 的最高成交价分别达到 9840 元/吨和 34080 元/吨。两相比较，SO?增长了 5 倍，COD 增长了 16 倍。排污权交易价格的攀升，表明其价值开始显现。各地在排污权交易的试点工作中，及时总结经验，制定出台了一些地方法规和规章。如，太

29、原市于1998 年 9 月出台了我国第一部包括排污权交易内容的总量控制地方法规一一太原市大气污染物排放总量控制办法，其第三章为指标转让”；2002年 9 月太原市人民政府公布了太原市二氧化硫排污交易管理办法；2004 年，本溪市出台了本溪市大气污染物排放总量控制管理条例；2007 年 9 月，嘉兴市人民政府颁布了嘉兴市主要污染物排污权交易办法（试行）；2008 年 12 月，浙江省湖州市人民政府颁布了湖州市主要污染物排污权有偿使用和交易管理暂行办法，湖北省人民政府出台了湖北省主要污染物排污权交易试行办法。其他部分省、市（如江苏、重庆等地）也结合各自的实际，出台了排污权交易的地方法规、规章，以保

30、障主要污染物的总量减排，推行和规范主要污染物排污权的交易活动。本文以湖北省主要污染物排污权交易试行办法 关于主要污染物的界定以及排污权与排污权交易的含义, 物，是指实施污染物排放总量控制的两项主要污染物， 权是指在排污许可核定的数量内， 排污单位按照国家或者地方规定的排放标准向环境直接或 者间接排放主要污染物的权利；所称主要污染物排污权交易是指在满足环境质量要求和主要 污染物排放总量控制的前提下，排污单位在交易机构对依法取得的主要污染物年度许可排放 量进行公开买卖的行为。 关于排污权交易的主体， 该办法规定：主要污染物排污权交易主体为转让方和受让方，转让方是指合法拥有可供交易的主要污染物排污权

31、的单位，受让方是指因实施建设项目（国家或者省环境保护行政主管部门负责审批环境影响评价文件的新建、改建、扩建项目），需要新增主要污染物年度排放许可量的排污单位。关于交易的程序，该办 法规定：交易机构应当建立电子交易系统，根据转让标的情况， 采取电子竞价等方式实施交易；交易完成后，交易机构应当及时向交易双方出具主要污染物排污权交易凭证；通过交易获得主要污染物排污权的排污单位，不免除环境保护的其他法定义务。考察其他已出台的有关排污权交易的地方法规、规章，主要内容均涉及可交易的主要污染物类型，排污权交易的法律含义、目标和原则，交易主体，交易程序，监督与管理，法律 责任等方面。（二）排污权交易制度中存在

32、的法律问题相对于我国环境保护其他基本法律制度而言，排污权交易制度是一个新生事物。无论是交易的实践还是地方立法的出台都是一个“摸着石头过河”的过程。我国排污权交易的实践表明，这一制度在控制环境污染、提高环保效率、保护环境质量方面发挥了积极的作用。由于排污权交易在我国还处于试点阶段，制度设计尚不完善，还存在许多亟待解决的法律问题。笔者认为，我国排污权交易制度尚存在以下主要问题。第一，排污权交易的立法体系不健全。目前，有关排污权交易的立法主要局限于部分实行排污权交易试点的省市或少数自主开展排污权交易的省市，地方立法很大程度上仅限于“点”而远未辐射到“面”。从地方立法的内容考察，有关排污权交易的法规相

33、对于蓬勃发 展的排污权交易实践， 表现明显的滞后性， 具体操作规范仍然非常不足，一些行之有效的政参见湖北省主要污染物排污权交易试行办法（湖北省人民政府，鄂政发 省政府门户网站 ， 2011 年 03 月 18 日。为例，对相关地方立法做一简要阐释。该办法规定：本办法所称主要污染 即化学需氧量和二氧化硫；所称排污200862 号文件），湖北策未能及时上升为法律规范。 在国家立法层面上， 只有大气污染防治法 、水污染防治法 等有关法律中规定了排污总量控制制度、排污许可证制度，而对排污权交易制度并没 有做出明确的规定，国家层面的专门立法尚属空白。第二， 排污权交易的外部市场运行机制存在阻碍。 在我国

34、，排污权交易制度是一个 “舶 来品”，而产生这一制度的西方发达国家是在发育成熟的市场的基础上将其引入环境保护领 域的。 毫无疑问，排污权交易制度的顺利实施需要依赖成熟的市场机制。 我国正处于由计划 经济向市场经济的转型阶段，市场机制还很不健全， 现有环境保护制度无论从理念还是制度 本身都体现为一种政府主导的模式。 考察我国的排污权交易实践， 很多交易行为本身并不具 备市场交易最基本的特征， 具体表现为： 排污权交易基本上都是一对一交易， 交易主体通常 不是自主选择的； 交易价格也不能完全通过市场竞争来确定， 而是由政府环保部门提供， 经 协商而成， 带有明显的行政干预色彩， 这与市场机制的要求

35、显然是不符的。 政府干预的另一 个后果， 就是滋生地方保护主义。 特别是在一些跨地区的排污权交易中， 地方政府往往通过 行政手段干预交易的自由进行， 比如，以行政命令禁止本地区的排污权指标转让给其它地区， 使本来就不发达的排污权交易难以发展。 以行政命令代替市场运作， 影响了排污权交易的公 平、公正。第三，排污权交易的相关基础制度和配套制度不完善。作为排污权交易制度的上游制 度总量控制制度和排污许可证制度， 是确定排污权初始分配的主要依据。 环境保护部门 在当地污染物排放总量控制的前提下， 根据各污染源排放状况及经济、 技术的可行性等要素， 经排污单位申请， 核批排污单位的污染物可允许的排放量

36、， 对不超过排污总量控制指标的排 污单位，颁发排放许可证，对超出排污总量控制指标的排污单位，颁发临时排放许可 证，并限期削减排放量。 排污许可证的审批过程实质上就是排污权的初始分配，就其本质 而言， 是一种行政许可。 因为环境容量资源具有资源属性， 分配排污权就意味着财产利益的 分配，因此初始分配应当是一种有偿分配。 而我国目前除个别地区在尝试探索排污权有偿分 配外， 初始分配基本上都是无偿分配， 无法体现环境容量资源的生态价值和财产价值。 另一 方面，现有排污权初始分配制度虽然要求要对排污者的实际排污量和交易量进行准确监测， 在此基础上进行分配，但在实践中很难实现对排污量和交易量的准确监测。

37、前文述及，美、 德等发达国家早已完善其环境或排污监测系统， 但我国对企业的排污检测还不到位， 没有建 立起配套的监测机制。 这些基础制度方面存在的问题， 导致了排污权初始分配过程中出现不 公平、不合理的现象。另外，排污权的交易费用偏高，实施程序复杂，操作难度大。四、完善我国排污权交易制度的法律思考排污权交易制度在美、 德等国家已比较完善， 值得我国借鉴。 针对我国排污权交易存在 的问题，应借鉴国外成功经验，加强对排污权交易的法律规制。一）加强立法，构建完善的排污权交易制度，依法规制排污权交易中华人民共和国立法法第 64 条规定：国家尚未制定法律或者行政法规的，省、 自治区、直辖市和较大的市根据

38、本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法 规。目前，我国排污权交易制度尚未出台国家层面的专门法律或法规，虽然在一些省市已 先期出台了地方立法， 但主要集中在一些试点省市， 更多的省市仍处于无法可依的状态， 且 已有的地方立法尚存在内容不全面、 缺乏配套法规、操作性不强等不足。为此，排污权交易 立法应当在完善地方立法的基础上， 适时进行国家层面的立法。 第一步， 进一步完善地方立 法。根据已有立法经验，参考世界各国的成功做法，针对现行立法的不足，明确、细化总量 控制执行办法、 许可证交易管理办法、 污染物排放监测管理办法等具体制度， 为地方排污权 交易提供可供操作的法律依据。 第二步， 在

39、条件成熟的时候， 出台国家层面的专门立法。可 由国家环境保护部制定指导性的部门规章排污权交易指导办法 ，对排污权交易的指导思 想、目标、基本原则、具体制度、法律责任等做出统一规定，以规范地方立法并指导各地的 排污权交易。（二）完善排污权交易的相关制度设计在排污权交易过程中，污染物总量控制制度、 许可制度、 污染物监控制度、 排污权初始 分配制度等基础制度对保障排污权交易的公平公正、 促进良性交易市场的形成具有不言而喻 的重要作用。 针对现行排污权交易制度中存在的诸多问题， 应重点从完善相应环节的制度设 计入手。具体而言，应重点从以下几方面的逐步加以完善：（ 1）对排污总量控制的目标、总量设计、调查和检测、总量分布等， 应通过立法加以明确和细化。 由于环境容量的确定过程 是极其复杂的， 政府环境行政部门和科研机构应组织进行深