代理词伐木工案

1、尊敬的审判长、审判员： 我接受原告王惠朋即我的父亲的委托作为其诉讼代理人，参与本案诉讼，庭审前我认真核实相关证据、查找法律根据，进行了相关法学理论的研究，尤其是对雇佣关系和承揽关系的区别，我不仅深入探讨，还写了法学论文分析伐木农民工人身损害赔偿案当事人之间的法律关系 比较承包合同、承揽合同和雇佣合同， 通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见： 第一：本案被告盖天村村委会存在过错，存在违法情形，依法应承担 （一）、根据湖北省农村集体资产管理条例第十八条下列事项必须经农村集体经济组织成员大会或成员代表大会讨论通过：（一）农村集体经济组织年度财务预算、决算；（

2、二）集体资产经营方式的确定和重大变更；（三）重要固定资产购置和重大项目投资；（四）年度收益分配方案；（五）主要资产处分和其他重大事项。（二）、最高人民法院公告最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第十四条承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。（三）、第二十五条人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任（四）、中华人民共和国土地管理法第十五条 国有土地可以由单位或者个人承

3、包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。 农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 （五）、中华人民共和国森林法、第三十二条采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零

4、星林木除外。国有林业企业事业单位、机关、团体、部队、学校和其他国有企业事业单位采伐林木，由所在地县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村集体经济组织采伐林木，由县级林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证。农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木，由县级林业主管部门或者其委托的乡、镇人民政府依照有关规定审核发放采伐许可证。采伐以生产竹材为主要目的的竹林，适用以上各款规定。第三十三条审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年采伐限额发放采伐许可证。（六）、中华人民共和国安全生产法、第八十六条生产

5、经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。（七）、高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释、第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇

6、佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第二、本案被告陈登存在违法情形，应该承担赔偿责任：（一）、高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释、第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与

7、雇主承担连带赔偿责任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第十四条承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。第三、本案被告张文张武存在违法情形，应承担赔偿责任（一）、高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释、第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知

8、道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第十四条承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。 第四、本案被告裴有喜存在违法情形，应承担赔偿责任（一）、高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释、第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事

9、雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。（二）、最高人民法院公告最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定第十四条承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效。至于被告裴有喜与原告之间是构成雇佣关系还是承揽关系，还是承包关系，是本案的争议焦点和难点 首先可以排除是承包合同，因为承包合同是要式合同，必须是书面形式 。被告与原告之间不存在书面的承包合同。驮树的人都证明证明双方不存在承包合同的约定。另外，承包合同

10、适用范围十分广泛。广义的包括农业承包经营合同和工商企业的承包经营合同。农业承包经营合同是农业集体经济组织与所属农民(承包人)之间关于承包人经营集体所有或者国家所有集体使用的财产，并交付一定劳动收益的协议。工商企业承包经营合同的特点是：1)当事人一方即发包方是国家授权的地方人民政府所指定的有关部门或者是全民所有制、集体所有制的工商企业。其另一方即承包人为实行承包经营的企业或企业所属机构和职工。在承包民事法律关系中，发包方的权利是收取承包费，获取定额收益，要求承包方保证承包标的物的安全；义务是让与承包经营权利，交付承包合同约定的标的物，不得干涉承包方的正常生产经营活动。承包方的权利是获得承包经营权

11、利，接收承包标的物，自主开展生产经营活动；义务是交纳承包费，保证承包标的物的安全。发包方对承包方的生产经营行为不能实施任何控制，承包方履行了交纳承包费的合同义务后，就可以独立自主地开展生产经营活动，获取收益，其工作成果大小与发包方完全无关，同时也不能从发包方获取报酬。承包方支付承包费，发包方让与承包经营权利，是承包关系最本质、最明显的特征，不具备这样的特征，就不能构成承包关系。而在被告裴有喜与原告之间，被告并没将伐木经营权承包给原告，原告也不支付承包费，原告只是来给被告打工，做工挣几个苦力钱。因此，原告与被告之间不是承包关系 那么原告与被告之间是雇佣关系还是承揽合同关系呢。这是个难点，主要原因

12、是我国对雇佣合同规定的不完善。民法通则是、合同法都没有规定，仅仅是最高法院人身赔偿司法解释在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系” 。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上

13、的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。  二、雇佣关系与承揽关系内涵的界定（一）雇佣关系 我国法律未对雇佣关系作出直接规定，司法实践中一般将人身赔偿司法解释第九条第二款理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。  

14、60; （二）承揽关系  合同法第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。    三、雇佣关系与承揽关系的正确认定    在认定雇佣关系与承揽关系时，我们应当区别二者之间本质区别与非本质区别。本质区别是指可以依此作出非此即彼判断的区别；非本质区别是指一般性、非特征性的区别。我们要多角度、全方位，通过非本

15、质区别的分析逐步得到本质区别。    （一）意思自治原则    无论雇佣关系，还是承揽关系都是基于合同关系产生，受合同法调整的。当事人意思自治是合同法的灵魂，即只要当事人之间的约定不违背社会公共利益与法律规定，合同即成立有效。在认定雇佣关系与承揽关系时，同样适用意思自治原则，即当事人之间就双方身份关系是雇佣还是承揽存在约定的，依其约定。该约定既可以是书面形式，也可以是口头形式。但是，被告裴有喜与原告之间没有书面约定，也没有口头约定，只能依靠法官的判断认定了。    （二）劳务

16、活动还是劳动成果    回顾二者内涵，雇佣关系指“从事生产经营活动或者其他劳务活动”，承揽关系指“承揽人交付工作成果”，两个概念一个强调劳务活动，一个强调工作成果。因此，合同的标的是劳务活动还是劳动成果，构成雇佣关系与承揽关系的本质区别。但是实践中，劳务活动与劳动成果还是较难区别的。因为劳务活动的结束必然伴随着劳动成果的产生，劳动成果的出现也必然要经历劳务活动。实践中可以结合以下几点进行把握：    1主体是否具有特殊性。以劳务活动为目的，对其主体一般没有特殊性的要求；以劳动成果为目的，则要求具备完成承揽工作所必备

17、的技术、设备和技能等条件。    2行为是否连续。以劳务活动为目的，多体现为连续性；以劳动成果为目的，多体现为一次性。    3提供的劳动与需求方业务的契合程度。如果构成其业务或者经营活动的组成部分，则应认定为劳务活动；如果构成其独立的业务或者经营活动，应认定为劳动成果。    4报酬支付方式不同。以劳务活动为目的，报酬多按照固定的时间间隔发放，采取计时方式；以劳动成果为目的，报酬多按完成工作成果的情况一次性或阶段性支付，采取计件方式。   &#

18、160;5报酬的内容不同。以劳务活动为目的，报酬体现的是劳动力的价值，一般按照时间长度进行衡量，只要提供了劳动就有权获得报酬；以劳动成果为目的，报酬报酬不仅包含劳动力的价值，还含有原材料成本、技术成份的价值以及一定的利润成分，工作成果质量的高低，将会影响到承揽人能否依约获得报酬。一般来说，以劳动成果为目的的报酬要高于以劳务活动为目的。    （三）控制从属还是独立平等    当事人之间是控制从属还是独立平等关系,笔者认为这是雇佣关系与承揽关系的第二个本质区别。雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员处于从属地

19、位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利。正是基于这一点，解释对雇佣关系和承揽关系采取了不同的归责原则。但是实际生活中，雇员也具有相对的工作自主性和独立性，定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥，如何区分二者呢？    1雇员的自主性与承揽人的独立性。雇员的自主性是有限的，雇员一般应在雇主指定的工作地点、时间范围内，使用提供的劳动工具或设备，劳动过程应遵守劳动纪律；承揽人则具有较强的独立性，可以视情况在指定地点或其他场所工作、可以在规定期限内的任何时间完成工作，一般是自备工具，在

20、工作过程中无劳动纪律的约束。    2雇主的控制权与定作人的监督权。雇佣关系中，雇主可以制定一系列的规则和制度来约束雇员，可以对工作地点、工作时间、工作进程做出安排，可以随时对雇员工作内容、工作方法进行修正，可以对雇员的工作失误享有处分权，如扣奖金、警告、训戒等；雇员必须听从雇主的指挥与安排。承揽关系中，定作人可以对劳动成果进行必要的监督检查，但不得影响承揽人的正常工作，定作人对承揽人不具处分权，只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任；承揽人有权自行决定自己的操作规程和劳动过程。由此可见，雇主的控制权是全面的、强制性的；定作人的监督权则是限于劳动成果，也

21、是不必然被接受的。    （四）难以认定下的指导思想本着公平正义，适当向受害人倾斜的原则。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然人身损害解释中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。1、人参依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间是合同关系，双方地位平等，不存在人

22、身依附关系，定作人无权干预定作人的工作。 2、工作的性质不同。雇佣关系中，雇员工作的目的只是单纯提供劳务；承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果。 3、是否须独立完成工作不同。雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行；承揽关系中，承揽人可以将部分工作交付给第三人完成，但是不得随意交付他人进行。 4、风险能否转移不同。雇佣关系中，雇主可利用提高商品价格、采用保险或利用劳动力价格优势等方式，将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会；承揽关系中，承揽人则无法通过提高商品价格的方式转嫁风险，也很难通过保险的方式将风险转嫁给社会。 5、确定报酬的基础

23、不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定，雇员一般能在长时间内获得稳定的报酬数额。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有一定的额外利益；正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权，其报酬的特殊性也体现了承揽人应自行承担风险，所以承揽方亏损的事例并不鲜见。 上述细化   一、雇佣关系与承揽关系的共同点：    1、二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。    2、雇佣关系中的工作场所、生产工具等通常雇主提供，承揽关系中也存在工作场所，生产工具等由定作人提供的情况，如上门修理电器。    3、在工作时间上，承揽方在一些承揽关系中，也要受到定作人的限制。如加工场所在定作人的厂房里，则承揽方就受到定作人厂里作息时间的限制。