论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策

1、论跨国并购的法律规制及入世后我国的对策（下）四、我国对跨国并购规制的现状及其对策 在我国现行 法律体制中，有关规制合并的法律主要由一些单行法规、部门规章、 地方性法规以及一系列兼并政策组成。例如：在公司法中有针对 公司制企业合并的专门规定； 全民所有制企业法 、全民所有制工 业企业转换经营机制条例 是对国有企业的合并和兼并问题所作的原 则性规定； * 年国家体改委、财政部、国有资产管理局、国家计划 委员会四个部委联合下发了 关于企业兼并的暂行办法 ，这个 “暂行 规定”对企业兼并有直接的指导作用。除此之外，为了正确引导企业 兼并，国家还制定了大量的优惠政策， 如 1994年国家开始在 18 个

2、城 市进行优化资本结构试点改革， 其中一个重要就是兼并。 与此相配合， 人民银行专门下发了关于停产整顿、被兼并、解散和破产企业贷款 停减缓利息处理问题的通知 ； 1995 年和 1996 年，中国人民银行又 专门行文对利息减免问题作出规定。 1997 年国务院下发了关于在 若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知 等等。 尽管我国已有一些法律、法规规制现实中的企业合并，但 法律、法规之间的不统一、 缺乏权威性削弱了现有法律的效力。 此外， 在外资兼并问题上， 基本上是无法可依。 由于我国在改革开放初期就 制定了中外合资、 中外合作以及外商投资企业法， 在这些法律中对外 资兼并

3、问题几乎没有涉及。 随着外商投资方式的转变， 外资兼并问题 越来越突出。 1997 年 9 月国务院批准了由外经贸部、国家工商行政 管理局发布的 中外合资经营企业合营各方出资的若干规定 的补充规定，对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资 者的出资作出了具体规定。最新修订的中外合资、中外合作以及外商 投资企业法仍然未涉及外资兼并问题，但现实中外资兼并仍按三资企 业的规定进行，其矛盾和冲突已十分严重。面对外资并购、以及跨国并购问题，中国法律应作出相应对策，尤其在反垄断法中应明确 规定跨国并购的条件、范围、限制、审查等规则，以保障我国主义市 场秩序。入世后，我国将面临跨国并购所带来的

4、竞争法上的诸多问题， 从发达国家的立法与司法经验来看，对跨国并购都有严格的实质性规 则和程序性要求。除了在反垄断法中有原则规定以外，一些相关的单 行法规都有配套规定，形成一整套控制合并的规制。因此，尽管在这 些国家也有大量的跨国并购行为，但其本国的经济秩序依然保持良好 的循环，经济也相当稳定。因此，我们建议在加强与完善我国的竞争 法时应对跨国并购行为尽早立法规制。 首先，应在反垄断法中明确限 制可能导致垄断的跨国并购，并具体规定审查标准、并购范围、以及 申请程序等；其次，应设立国家级的专门机构负责受理并购案件。这 一机构应拥有独立的准司法权，可以杜绝地方保护主义的干扰，以及 行政管辖的，其权威

5、性能保证执法的公正性；第三，应注重相关法律 的配套问题，如证券法、外资准入法、公司法、三资企业法等都应对 企业合并问题作出规定，使法律能更好地发挥统一、系统和整合功能。 笔者建议，在反垄断法还没有出台前，应着手修改现行法律中的一些 规定和制定相关规章，具体而言有以下几方面：第一，应针对跨 国公司实施的企业并购，在已有的企业登记法律制度的基础上建立起 企业并购的事前申报制度。 企业并购的事前申报制度， 作为一项预防 企业利用并购行为达到市场垄断目的的事前规制措施， 已被各国所普 遍认识， 并且已成为了各国反垄断法中的基本内容之一。 鉴于这项制 度的重要性和必要性， 在我国反垄断法制定并颁布实施以

6、前， 应当在 我国现行的公司法律制度的基础上尽快建立起我国的企业并购申报 制度。 第二，应对现行的公司法第 188 条作出修改。根据现 行公司法第 188 条的规定，公司在发生合并或分立，应向公司登 记机关办理有关登记。由于企业并购包括了合并、收购、控股及合营 等具体形态，而收购、控股及合营的实施均要履行企业登记手续，同 时随着我国企业改制工作的全面展开， 在我国市场中运行的大中型以 上的企业大多采用了公司这一形式， 因此，只要对该条款的内容做出 必要的立法或司法解释， 并确定公司在实施并购行为时应事前进行申 报，就可以在该条款的规定基础上建立起企业并购的事前申报制度。 第三，应建立一套兼并申

7、报程序制度。 这一制度可以借鉴欧共体规制 企业并购的立法经验， 并结合我国的国情。 在申报对象及范围的确定 上，可采取“部分申报原则 ”，即只有达到了一定的规模的企业实施的 并购行为，才必须于事前提出申报。这样设计，既可以避免给更多的 企业造成负担， 同时也可以减轻管理机关的工作压力， 确保管理机关 对可能形成垄断或限制竞争的一定规模以上的并购行为进行有效的 监控。 第四，对外国企业参与的并购行为，应根据不同性质进行 规制。如果外国企业或个人在我国境内参与或实施企业并购的， 我国 管理机构可根据传统的 “属地主义 ”原则行使自己的管辖权、 并予以规制；当外国企业或个人在我国境外参与实施的企业并

8、购行为， 涉及到 我们通常所说的反垄断法的 “域外适用”问题。由于各国在这一问题 上所持的基本立场以及所遵循的基本原则不尽相同， 因此，反映在事 前申报制度上的具体规定，也有所不同。近年来，伴随着各国经济不 断地全球化、国际化，各国对自己以往施行的政策和法律也在作相应 的调整。例如，日本在 1998 年对其禁止垄断法进行修改时，就引入 了“域外适用”的原则。因此，我们主张适应国际经济形势不断发展变 化的需要，同时也是为了确保我国的正常经济秩序免受外界的干扰和 破坏，我国的企业并购事前申报制度应坚持 “域外适用”原则。 第 五，法律上应规定予以豁免的适用情形及标准。 从美国和德国的反垄 断法及司

9、法实践来看，即使某一企业并购可能会产生或加强市场支配 地位，但因存在一些积极因素，因而对该并购并不会绝对地禁止。如， 对改善市场竞争条件的合并可获得豁免；对中小企业的合并应给予支 持。在我国，对中小企业并购在一定程度上的豁免也是非常必要的。 因为长期以来，无论是在财政上、政策上还是法律上对中小企业的发 展均未给予足够的重视，使得我国中小企业难以长足发展，规模经济 水平普遍不高，这在实际上并不利于一个既定市场的充分有效地竞争。 对中小企业并购予以一定的豁免，可促进中小企业的发展和提高竞争 力。 注释： 1 以跨国公司为主导的外资进入东道国市场主要 采用两种方式：一是建立新企业，即绿地投资(Gre

10、enfield Investment); 另一种是购买现有外国企业全部或部分股份来取得企业的控股权， 即 跨国并购(Crossborder Merger; Acquisition )。2香港中策投资股 份有限公司是一家在香港上市的日资公司， 后被新加坡富商黄鸿年收 购。在 1992年至 1993年间，中策股份斥资 4.5亿美元收购了中国内 地 196 家国有企业。 这一大规模的收购行为被称为 “中策现象 ”。 3 见全国人大常委会办公厅经济室： 关于证券法中的二十个问题 。 4 资料来源：上海兰德专报，2002年 4月1日，上海市国际信息 研究中心经贸部编。 5 以柯达为例， 80 年代中期，

11、厦门、汕头 感光企业相继使用巨额贷款引进了两条彩色生产线， 厦门和汕头连年 严重亏损。进入 90 年代后，感光企业整体情况进一步恶化，亏损严 重，资不抵债，甚至无法正常生产。截至 1998 年底，厦门福达厂累 计亏损 3.3 亿元，负债 32 亿元；汕头公司累计亏损 3.1 亿元，负债 48 亿元。在被柯达并购之后，不仅债务问题基本得到解决，职工得 到了妥善安置，原濒临倒闭的企业也起死回生。据统计，柯达厦门分 公司投产后 4 个月上缴的税收，就超过原福达厂过去 14 年纳税额的 总和，柯达厦门分公司已成为当地最大的纳税大户； 汕头公司一年就 盘活国有资产 20 个亿。 6 卢炯星主编中国外商投资法问题研 究，法律出版社 2001年 12月版，第 154155页。 7 参见刘李 胜、邵东亚、庞锦栋著： 外资并购国有企业 -实证与对策研究 ，中 国经济出版社 1997 年版，第 159页。 8 外国企业并购我国企业 问题，早就引起了学术界的广泛关注。请参阅：孟长康： 海外企业 并购中国企业的对策与法律监管 ，中国经济问题，1996年第 2 期； 陈洪涛：对“外资并购”应有法律对策，法制日报 1996年5月 27 日；盛杰民：论对跨国公司在华世界投资的反垄断对策 ，政法论坛，1997 年第 4 期；邱鹭风：论外商并购行为