论合同法中的违约责任的归责原则

1、论合同法中的违约责任的归责原则中文摘要：本文从违约责任的一般理论入手 ,通过对两大法系违约责任归责原则 的比较分析 ,论述了在我国合同违约责任的归责原则应坚持严格责任为主、过错 责任为补充。关键词:合同法;违约责任 ;严格责任 ;过错责任一、确立违约责任的归责原则的意义 违约责任的归责原则是指在一方当事人违约时 ,确定其承担违约责任的总的 指导思想和基本方针 ,是确定违约方承担违约责任的依据和标准。归责是一个责 任的判断过程 ,确定违约责任 , 首先要确定违约责任的归则原则。世界各国民事立 法在合同责任的归则原则方面 ,主要采用了过错责任或严格责任原则 ,前者是指当 事人一方由于过错 ,使合同

2、的义务不履行或不完全履行时应承担违约责任 ;后者是 指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的 ,不论其主观上有无过错 均应承担违约责任。不同的归责原则的确定 ,对违约责任制度的内容起着决定性的作用 ,这具体表 现在 :第一 ,归责原则直接决定着违约责任的构成要件。 根据过错责任原则 ,过错乃 是违约责任的一般构成要件 ,即使各种违约责任形式要求有各自不同的责任构成 要件 ,但均以过错作为共同的构成要件。而根据严格责任 ,过错尽管不是在归责中 绝对不能考虑的因素 ,但严格责任并不以过错为责任构成要件。第二 ,归责原则决 定着举证责任的内容。在过错责任原则中 ,为保护非违约方的利益 ,减轻

3、其过错举 证的负担 ,对于违约方是否具有过错 ,则由违约方负反证证明自己没有过错的责 任。但是,因严格责任不以过错为责任构成要件 ,因此 ,违约方没有必要反证证明自 己没有过错。第三 ,归责原则决定着免责事由。根据过错责任原则 ,违约方是否应 承担责任 ,取决于一定的免责事由的存在。免责事由是确定违约方是否承担违约 责任的条件 ,它主要是指不可抗力 ;在特殊情况下 ,意外事故 （如债务人生病等 ）也可 能导致债务人的实际履行责任的免除。然而 ,根据严格责任原则 ,不可抗力和意外 事故一般不能成为免责事由。第四 ,归责原则决定着损害赔偿的范围。归责原则 是指导各种责任形式和构成要件的基本规则 ,

4、而损害赔偿原则旨在解决责任确定 以后的损害赔偿的依据。赔偿原则以损害事实作为确定责任范围的依据。然而 , 由于赔偿原则也要受归责原则的制约 ,因此不同的归责原则在具体的适用中 ,也可 能会对损害赔偿的范围的确定产生一定的影响。例如 ,根据过错责任原则 ,在合同 当事人双方均有过错的情况下 ,可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。 而根据严格责任原则 , 在确定责任范围时原则上不考虑受害人的过错、双方的过 错程度等因素。二、两大法系违约责任归则原则之比较分析一直以来 , 民法学者大都认为两大法系对违约责任均采用了单一的归责原 则。由于大陆法系主要以成文法典形式表现其法律渊源 ,其对于违约责任

5、的归责 原则显著地表现在各国的民法典上。 法国民法典第 1147 条规定 :“凡债务人不 能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时,即使在其个人方面并无恶意 ,债务人对其不履行或延迟履行债务 ,如有必要 ,应负责损害赔偿。”德国 民法典第 276 条规定:“债务人除法律另有规定外,对故意或过失应负责任。 ”鉴于 这两部民法典在大陆法系具有的影响力 ,学者一般认为大陆法系以过错责任为违 约责任的归责原则。在英美法系 ,由于缺少成文法传统 ,无法采用大陆法系习惯的 宣示方法 ,但通过总结众多判例所反映的内容 ,仍然可以从中概括出其违约责任的 归责原则 ,即“严格责任原则。”如美国合同法

6、重述 (第 2 版)第 260 条(2)规定:“如 果合同的履行义务已经到期 ,任何不履行都构成违约。 ”在英国的一个判例中 ,法官 认为 :“因违约产生的损害赔偿责任的请求不考虑过错 ,被告未能履行其注意义务 是无关紧要的 ,被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。 ”据此 ,两大法系形成了各自的违约责任归责原则 ,并在形式上呈现出一种对立 状态。这种状态对于身处不同法系国家的立法产生了重大影响 ,似乎大陆法系国 家只能采取过错责任原则 ,而采取严格责任也成了英美法系国家的标志之一。事 实上 ,对两大法系进行的比较研究已经表明 ,它们都正朝着多元化的归责原则发 展。首先 ,大陆法系在确认过

7、错责任原则作为一般原则的同时 ,并没有绝对排斥严 格责任。其次 ,正如大陆法系在采纳过错原则的同时 ,并没有完全排斥严格责任一 样 ,英美法系在坚持严格责任的同时 ,也没有完全否定过错因素在确定合同责任方 面的意义。如在英美法中 ,违约行为中包括了过错 ,如果当事人具有正当理由不履 行合同规定的义务 ,则不构成违约 ; 在迟延履行责任中 ,英美法规定过错应作为归 则事由 ;“合同落空”和“情势变更”原则的确立弥补了严格责任的不足。从以上分析 可见 ,英美法虽强调严格责任 ,但并不排斥过错责任原则。难怪英国学者猜图在详 细考察了各国合同法的归责原则之后认为 ,两大法系在合同补救领域均采纳了二 类

8、归责原则 ,即过错责任原则和严格责任原则。在理论界 ,民法学者在违约责任归责原则的问题上 ,一直坚持单轨制原则。这 种思维对于抽象地分析两大法系在违约责任制度上的差异的确不无益处,但在实现法律对纷繁的社会生活关系进行具体调整时 ,这种思维就显得过于简单、僵化 了。很显然 ,无论是坚持绝对的严格责任原则 ,还是只确立过错责任原则 ,都不利于 在法律适用过程中实现个案公正。 理性的做法应该是基于交易关系的多样性、 违 约行为发生原因及违约所致后果的复杂性 ,灵活地适用双重归则原则以弥补单一 原则的不足。只有这样 ,才能有效地实现违约责任制度的基本功能。三、对我国违约责任归责原则的思考我国合同法第

9、107 条规定 :“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的 ,应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”部 分学者据此将我国合同法违约责任归责原则认定为严格责任原则,否认过错责任原则的存在。笔者认为确立严格责任为主、过错责任为辅的归责原则更为妥当。（一）严格责任应当是违约责任的主要归责原则 严格责任原则是指不论违约方主观上是否有过错 ,只要不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定 ,就必须承担违约责任。严格责任具有以下特点 : 第一 , 责任的严格性 ,其体现在 :一方面 ,严格责任不考虑当事人主观上是否具有过错 ;另 一方面 ,严格责任也不以违约方主观过错的轻

10、微而免除其责任,即只要构成违约 ,哪怕违约当事人主观过错是轻微的也要承担责任。 合同责任仅以不可抗力作为法 定的免责条件 ,而意外事故不应当作为法定的免责条件 ,这就是说责任是严格的。 因为一方违约以后其能够被免除责任的机会是很少的 ,即使是不可抗力 ,也不是说 一旦出现不可抗力 ,当事人就会被免除责任。只有在不可抗力持续的影响到一方 的主要义务不能履行 ,才使其负责。如果只是暂时的影响义务的履行 ,只能推迟履 行而不应免责。如果只是影响到次要义务的履行 , 则更不能影响到合同主要义务 的履行。当事人在订约时 ,有可能预见到未来会发生各种意外和风险 ,而合同法不 承认意外事故能够免责 ,那么

11、,当事人对意外风险实行免责的方法只有在事先达成 免责条款。第二 ,非违约方只需证明违约方的行为已构成违约 ,违约方只有在能够 证明违约是不可抗力的情况下发生时 ,才能免责 ,因此 , 责任是十分严格的。第三 , 严格责任即可以是法定责任也可以是合同当事人约定的责任确立以严格责任为主的原则 ,具有如下理由 :第一,方便裁判 ,有利于经济诉 讼。在严格责任原则下 ,原告只需向法庭证明被告不履行合同义务或履行合同义 务不符合约定的事实 ,而不用证明被告在主观上是否有过错 ;被告免责的可能在于 证明有免责事由。由于不履行和免责事由均属于客观存在的事实,其存在与否证明起来相对比较容易。而过错属于主观的心

12、理状态 ,其存在与否证明起来相对比 较困难 ,所以采用严格过错责任有利于方便诉讼。第二 ,有利于增强当事人遵守合 同的意识。在严格责任原则下 ,如果没有免责事由 ,违约行为直接导致违约责任的 承担,因此,严格责任原则可以避免在过错责任原则下违约方总是寻求无过错的理 由以期逃脱责任的理象 ,有利于当事人认真严肃地对待合同。第三 ,严格责任原则 更符合违约责任的本质。当事人双方通过充分协商建立合同中的权利义务关系 , 违约责任是由合同义务转化而来 ,本质上出于当事人的预定而非法律的强加。在 一方不履行时追究其违约责任 ,不过是执行当事人的意愿和约定而已 ,这已使违约 责任具有充分的合理的说服力 ,

13、因此无须再要求使违约责任具有合理性和说服力 的其它理由。第四 ,严格责任更符合国际经贸交往的需要。在国际商业交往规则 中,大多采取严格责任原则。 另外 ,实行严格责任为主 ,既有利于合同当事人严格履 行合同义务 ,又有利于限制法官过大的自由裁量权。（二）过错责任原则是违约责任归责原则的补充 过错责任原则是指在一方违反合同规定义务 ,不履行和不适当履行合同时 ,应 以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。以过错责任原则为补充 , 在我国合同法有所体现。 1. 关于免责事由的规 定。合同法第 117 条规定 :“因不可抗力不能履行合同的 ,根据不可抗力的影响 , 部分或者全部免除责任 ,但法

14、律另有规定的除外。 ”由此可见,不可抗力是法定的免责事由 ,而认定不可抗力的构成与否仍然需要以过错存在为衡量标准。同时,对于全部免除还是部分免除责任 ,应根据不可抗力的影响 ,而不可抗力的影响程度本身 也包含了以过错来确定的原则。 2. 关于几种有名合同的违约责任仍然确定了过错 责任原则。如对租赁合同规定 :因不可归责于承租人的事由 ,致使租赁物部分或全 部毁损、灭失的 ,承租人可以请求减少租金或不支付租金 ;对旅客运输合同规定 : 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的 ,承运人有过错的 ,承运人应当承担赔偿 责任 ;对仓储保管合同规定 ,因保管人保管不善造成仓储物、保管物毁损、灭失的 , 保

15、管人应当承担损害赔偿责任。此外 ,明确过错责任便于司法实践中的具体操作 , 在司法实践中可将过错责任原则作为违约方违约程度衡量的参考,有利于公正合理及时地解决争议。但是必须明确的是 ,合同法中有关过错责任的规定是例外规 定,不能改变严格责任原则在合同法中的主导地位。我国合同法坚持以过错归责原则为补充 ,有其重要意义。 1. 体现了违约 责任的道德属性。强调违约责任的过错责任的补偿功能的同时,重视违约责任的惩罚和教育功能。通过对过错违约行为的否定 ,追究违约方的违约责任 ,发挥了合 同法惩罚和教育当事人的作用 ,有助于淳化道德风尚 ,保证诚实信用原则在民事活 动中贯彻 ,促进社会主义精神文明建设。 2.适应鼓励正当交易和竞争的需要。将 过错责任原则作为违约责任的归责原则 ,当事人一方面必须对自己的过错违约行 为负责 ,另一方面只要尽到合理的注意 ,就可依法不承担违约责任。这为市场主体 从事正当的交易和竞争提供了明确的范围 ,不仅能够避免使违约方承担不合理的 责任后果 ,而且有利于强化合同当事人对自己的行为负责的观念 ,正当地实施交易 行为和进行自由竞争 ,从而促进社会经济健康稳定地发展。参考文献 :1 沈明达英美合同法引论M.北京:对外贸易出版社,1993.2 崔建远