论不纯正不作为犯的基本构成(1)

1、论不纯正不作为犯的基本构成(1)    内容摘要：不作为犯与作为犯是相对而言的，二者都从属于完整的现代刑法学体系。但是目前无论是从立法论角度还是从司法实践角度不作为尤其是不纯正不作为理论无疑又都是从属于作为犯理论的。为了确立不作为作为基本犯罪行为类型的合法地位，我们须改变以作为为参照系来衡量不作为的视角，独立深入地研究不纯正不作为犯的基本构成。    关键词：不作为；不纯正不作为；构成要件    On the constitution of impure non-action

2、 crime    Abstract：The non-action crime is opposite to the action crime and they both belong to the complete contemporary criminal law system. However, the non-action crime, especially the impure non-action crime is considered as subordinate to the action-crime, no matter seen fr

3、om the legislation or the judicial administration viewpoint. In order to establish the legal and reasonable status of the non-action crime as a type of basic crime, we should change the viewpoint which regards action as a reference to measure non-action and study the constitution of impure non-actio

4、n crime deeply and separately.    Key words：non-action; impure non-action crime; the indispensable element    社会行为论的新行为概念为我们正确对待不作为提供了一个合理的工具，同时也为不作为提供了一个合法的身份，使之毫无争议地留在了现代刑法体系之中。但是现代刑法学体系毕竟是以作为的方式和标准创建和发展起来的，所以不作为若要真正融合到这一体系当中，还必须进一步调整自己的理论构成，整合不作为与作为间结构性较大的差

5、异，为此我们首先要从不作为构成理论上下功夫。    “一般认为，在真正的不作为犯中，因为构成要件上所要求的不作为的内容从法条上比较容易看出，因此，该不作为的构成要件符合性(实行行为性)比较容易确定。另外，从法律规范的构成方面来看，作为违反的是禁止为一定行为的禁止规范，与此相对，真正不作为犯则是违反为一定行为的命令规范。因此，真正不作为犯的构成要件及处罚在理论上没有什么争议。”1可见，不纯正（不真正）不作为犯才是不作为犯理论研究的核心，而我们关于不作为犯的全部问题及讨论也都将围绕着不纯正不作为犯而展开。    所谓不

6、纯正不作为犯，按照中国刑法学界一般的理解认为：“是指凡是以不作为的手段，实施通常作为犯所能构成的某种犯罪。”2现代刑法体系是以作为犯为基准构建的，不纯正不作为犯是以不作为的形式犯由作为而构成的犯罪，那么用作为犯的刑法规范来处罚不作为犯其合法的依据又何在呢？因此，为了解决不纯正不作为犯与现行规范体系之间外在的冲突和矛盾，我们有必要深入剖析一下不纯正不作为犯的内在构成要件，从而找到解决矛盾的路径。    一、成要件之前提性因素?特定义务。    “特定义务是不作为犯罪的核心。可以说，在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无

7、不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素。”3可见特定义务是不纯正不作为犯不可或缺的前提性要件。    “所谓特定义务，是指公民在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体的法律义务。”4可见，所谓特定义务首先它不是道德、宗教或其它义务而是法律义务。其次，它不仅限于法律明文规定的义务，还包括由一定法律事实所产生的义务。再次，法律明文规定的义务不仅限于刑法规范规定的义务还包括由其它法律规范规定由刑法规范所认可的义务。总的来说在我国刑法理论当中不纯正不作为犯的特定义务的来源大致有如下几个方面：   

8、 (1)、法律明文规定的义务。“法律明文规定的作为义务，主要是指真正不作为犯罪的作为义务，这种作为义务是由其它法律规定而被刑法所认可的，因此，这里的法律规定，既指其它法律的规定，又指刑法的规定，具有法律规定的双重性。”5当然，法定作为义务主要是指真正不作为犯的特定义务，但不仅局限于真正不作为犯，还有一部分的不真正(不纯正)不作为犯的义务也来源于法律明文规定。例如：在典型的不纯正不作为案件中，母亲以不给孩子吃奶的方式杀人，她的特定义务来自于婚姻家庭法所规定的亲权(义务)。在这里的法律的含义应作广义的理解，包括狭义的法律及法令、法规等。从理论上讲还应当包括我国的根本大法，但是由于宪法所规

9、定的义务具有抽象性，故目前还难以成为不纯正不作为犯的义务来源。    (2)、职务或业务上所要求的作为义务。因为职务或业务上产生的作为义务，一般是由行政法规或各种相关的规章制度所规定的，执行有关的法规、规章的规定，自然是有关人员的法律义务，但是并不是所有的不履行职务或业务上的行为都构成犯罪。只有在特定的时间、地点和条件下，不履行职责义务的行为才成为不纯正不作为犯的特定义务。    (3) 、先行行为引起的作为义务。这种义务是由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种合法权益处于一种将要遭受严重损害的状态，行为人负有采取

10、积极行动防止危害结果发生或者排除危险的义务。例如：成年人带领儿童去钓鱼，他就对该儿童的人身负有保护的义务，此种义务是由先前他的带领行为派生出来的。再如，两人在撕打中一人跌落，悬挂于楼壁上，处于生死存亡之间。另一人负有立即救助的义务，这一义务也是由其前面撕打行为所引发的。    (4)、法律行为所要求的作为义务。法律行为，是指能够引起一定法律关系发生、变更或消灭的行为。实施了一定的法律行为就必然产生一定的义务，因此承担一定的法律责任和后果。基于法律行为所产生的义务也可以成为不纯正不作为犯特定义务的来源，具体来说主要有如下两种：  

11、60; 合同行为。合同是当事人之间就权利义务确定、分配的协议，合同一经签订便产生一定的法律义务。一般来说，合同的规定及其履行并不涉及刑事责任的问题，只有当合同被不履行或不当履行而造成刑法所保护的社会关系的严重损害的时候，这一义务才能成为不纯正不作为犯的特定义务来源。例如：保姆在被雇用期间，因待遇纠纷而生怨恨，当孩子在生活中遇险，她见危不救的，可责之承担刑事责任。    自愿行为。即行为人基于个体的自由意思选择而主动承担一定义务的行为。自愿行为相当于民法所说的无因管理的行为，因此，与合同行为一样也要承担相应的法律义务。反之，则要承担一定的法律责任

12、。例如某人出处于个人自愿照顾瘫痪无亲的老人，此时老人之生死置于他一人掌控之下。因此他负有对老人的生命、健康的保护义务，而这种保护义务则是由自愿行为所产生的。    30 这主要是指票据的外观解释原则、客观解释原则和有效解释原则。参见刘心稳：票据法，中国政法大学出版社2008年版，第57页。  31 德鲍尔/施蒂尔纳：德国物权法（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第747页。  32 法伊夫?居荣：法国商法（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第795页；钟青：权利质权研究，

13、法律出版社2004年版，第22-23页。  33 日前田庸：手形法?小切手法，有斐阁1999年版，第388页，转引自钟青：权利质权研究，法律出版社2004年版，第168页。  34 区分运用一般债权证券、特别债权证券这两个概念并设置不同法律规则的立法例，如澳门商法典。参见赵秉志总编：澳门商法典，中国人民大学出版社1999年版，第303-321页。  35 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2007年版，第360页；熊丙万：论票据质押背书的效力票据法与物权法之间立法冲突的协调，载当代法学2009年第4期。  36 赖

14、源河主编：商事法争议问题研究，台北五南图书出版公司2000年版，第199-206页；史尚宽：物权法，中国政法大学出版社2000年版，第399页；谢在全：民法物权论（下册），台北三民书局2007年版，第290页。  37 如日内瓦统一汇票、本票公约第19条、法国商法典第91条、德国民法典第1292条及德国票据法第19、77条、瑞士民法典第901条、荷兰民法典第3编第236条。  38 李国光等：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用，吉林人民大学出版社2000年版，第358页。  39 胡开忠：权利质权制度研究

15、，中国政法大学出版社2004年版，第236页。  40 吴庆宝：票据诉讼原理与判例，人民法院出版社2005年版，第343页。    30 这主要是指票据的外观解释原则、客观解释原则和有效解释原则。参见刘心稳：票据法，中国政法大学出版社2008年版，第57页。  31 德鲍尔/施蒂尔纳：德国物权法（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第747页。  32 法伊夫?居荣：法国商法（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第795页；钟青：权利质权研究，法律出版社2

16、004年版，第22-23页。  33 日前田庸：手形法?小切手法，有斐阁1999年版，第388页，转引自钟青：权利质权研究，法律出版社2004年版，第168页。  34 区分运用一般债权证券、特别债权证券这两个概念并设置不同法律规则的立法例，如澳门商法典。参见赵秉志总编：澳门商法典，中国人民大学出版社1999年版，第303-321页。  35 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2007年版，第360页；熊丙万：论票据质押背书的效力票据法与物权法之间立法冲突的协调，载当代法学2009年第4期。  36 赖源河主编：商事法争议问题研究，台北五南图书出版公司2000年版，第199-206页；史尚宽：物权法，中国政法大学出版社2000年版，第399页；谢在全：民法物权论（下册），台北三民书局2007年版，第290页。  37