土地储备制度及其实践之评析

1、土地储备制度及其实践之评析 2011-3-282011-3-28 16:47|16:47| 发布者: : 轩雪麟 | | 查看: : 293|293| 评论: : 0|0| 原作者: : 崔建远 | | 来自 : : 新华网 摘要 : : 建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时，建设用地可能是尚未拆 迁、补偿、安置的“生地”，甚至是尚未征收的集体所有的土地。建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时，建设用地可能是尚未拆迁、 补偿、 安置的“生地”， 甚至是尚未征收的集体所有的土地， 也可能是已经征 收、拆迁、补偿、安置完毕并达到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。属于“熟地”的，有些来自土地储

2、备。广州市、安徽省、重庆市、成都市、上 海市和北京市等市， 都实行了土地储备制度， 使得相当数量的建设用地来自土 地储备机构的供应， 相应的， 建设用地使用权的取得， 便以“熟地”作为标的 物。鉴于建设用地使用权与土地储备制度的关联如此密切， 而实际运作中也有诸多需要规范和完善之处，国土资源部、财政部和中国人民银行于20072007 年 1111 月1919 日出台了土地储备管理办法 。鉴于该管理办法规定了土地储备制度与 建设用地使用权之间的关系， 牵涉几方主体及其所承受的权利义务， 也鉴于其 中某些设计和规定尚有完善的余地， 加上实务中仍有未尽符合规定的操作， 有 必要对其介绍、分析和评论。

3、土地储备管理办法规定，所谓土地储备制度，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、 促进土地资源合理利用目标， 依法取得 土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为（第 2 2 条第 1 1 款）。土地储备 工作的具体实施，由土地储备机构承担（第 2 2 条第 2 2 款）。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、 统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位（第 3 3 条）。各地应根据调控 土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优 先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地（第 6 6 条）。土地储备实行

4、计划管理。 市、县人民政府国土资源管理、 财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、 土地利用总体规划、 城市总体规划、 土 地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划， 民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案（第 7 7 条）。关于可纳入土地储备范围的土地， 按照土地储备管理办法 的规定，市、 县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地， 由土地 登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备 （第 1111 条）。因实施城市规划 进行旧城区改建需要调整使用土地的， 应由国土资源管理部门报经有批准权的 人民政府批准， 依法对土地使用权人给

5、予补偿后， 收回土地使用权。 对政府有 偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备（第 1212 条）。根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使 用权人签订土地使用权收购合同。 收购土地的补偿标准， 由土地储备机构与土 地使用权人根据土地评估结果协商， 经国土资源管理、 财政部门或地方法规规 定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登 记手续后纳入土地储备（第 1313 条） 。政府行使优先购买权取得的土地， 由土地 登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备（第 1414 条）。已办理农用地转 用、土地征收批准手续的土地， 由

6、土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入 土地储备（第 1515 条）。关于开发商等用地者从储备的土地中取得建设用地使用权， 土地储备管报同级人理办法规定，市、县人民政府可根据需要，对产权清晰、申请资料齐全的储 备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。供应已发证储备土地前，应收回 土地证书，设立土地抵押权的，要先行依法解除（第 1717 条）。土地储备机构应 对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发， 使之具备 供应条件（第 1818 条）。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、 照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位

7、（第 1919 条）。储备土地完成前期开发整理后， 纳入当地市、 县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地（第 条）。土地储备管理办法 还规定了特殊的利用储备土地的方式：“在储备土地未供应前，土地储备机构可将储备土地或连同地上建 （ 构） 筑物，通过出租、 临时使用等方式加以利用。 设立抵押权的储备土地临时利用， 应征得抵押权人 同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应”（第 2121 条）。二、分析与评论一）关于土地储备制度的功能和定位关于土地储备制度的功能和定位， 应从以下方面来认识：（ 1 1）它改变了我 国土地征收和供应的结构，完善了政府垄断一级

8、土地取得与供应的制度。 1 1 土地储备制度使土地供应方式由“毛地出让” （生地出让） 转向“净地出让”熟地出让），从协议出让为主转向以招拍挂出让为主。 2 2（ 2 2）土地储备制 度使土地征收、 房屋拆迁成本与建设用地使用权出让的收益分离核算， 可以避 免协议出让中房地产商与政府在征收拆迁成本、 出让金与土地规划参数间不断 地讨价还价的现象。 土地储备制度割断了用地者与被征地人之间的直接利益联系，可以避免拆迁补偿费用与土地出让价格直接挂钩， 有利于政府全面而有效 地控制土地的利用、开发，更好地实施土地规划。 3 3（3 3）土地储备制度不仅 具备调控土地供给的作用，也具备调控土地需求的功能

9、， 增强了政府对土地市 场的调控能力。（4 4）土地储备制度激活了存量土地的利用价值， 对一些地段比 较偏僻、 开发条件不理想以及闲置的城市土地， 土地储备机构统一管理， 有利 于政府实施土地利用总体规划和城乡总体规划， 通过前期开发和整理， 作出统 一计划和整体安排， 加快企业存量土地盘活进度， 解决部分企业改制的燃眉之 急，实现土地的再开发和再利用， 促进土地资源的优化配置， 提高土地的利用 效率。（ 5 5）促进土地保值、增值，加强土地资产管理。 （6 6）有助于防范和化解 金融风险。4 4二）土地储备机构的法律地位和功能土地储备机构并非建设用地使用权的出让方， 类似于仓储者， 它管理着

10、已 经储备的土地。 建设用地使用权的出让方依然是市、 县人民政府国土资源管理 部门。实际上，土地储备管理办法第 2222 条已经明确了这一点。2222三）储备土地的取得方式储备土地的取得，按照土地储备管理办法的规定（第 1111 条以下）和 实务中的操作，大概有土地征收、土地收回、土地购买和土地置换四种方式。四）土地储备管理办法第 2121 条后段的规定不符合现行法及其理论已经储备的土地， 在出让建设用地使用权之前， 仅仅以国家土地所有权的 形态存在，并无建设用地使用权的身影。既然如此， 土地储备管理办法第 2121 条后段规定储备土地设立抵押权，就不符合我国的现行法及其理论。在我 国现行法上

11、， 土地所有权不得抵押， 能够抵押的是（出让的）建设用地使用权、四荒”土地承包经营权，在土地储备制度的背景下，只有（出让的）建设用地使用权。 既然所储备土地中不含有建设用地使用权， 即欠缺作为独立之物的 抵押物，谈何以储备土地设立抵押权？！五）建设用地使用权的标的物土地储备制度下，建设用地使用权的标的物是“熟地”。所谓“熟地”， 是指已经完成了征地、拆迁、补偿、安置等项工作，土地已经达到了“三通一 平”、 “五通一平”或“七通一平”， 即土地的一级开发完毕， “生地”变成 了“熟地”。六）前期开发整理储备土地的当事人及其法律关系1.1. 前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心土地储备中心，即

12、土地储备管理办法规定意义上的土地储备机构。虽 然土地储备管理办法 规定它应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土 地进行必要的前期开发， 使之具备供应条件 （第 1818 条），但往往并不亲自实施 实际的“七通一平”等具体工作， 而是经市、 县人民政府土地资源管理部门授 权，来委托特定的企业承做土地的一级开发， 或者说从事前期开发整理储备土 地。土地储备中心和前期开发整理储备土地的企业之间的关系，属于代理人和 相对人之间的关系。虽然有些市把土地储备中心作为土地征收、 拆迁的主体， 也有学说表示支 持，但由于土地征收为行政权力的运作， 属于政府机关的职能， 而土地储备中 心并非行政机关， 而是事

13、业单位， 所以，不应将土地储备中心作为土地征收的 主体。不过，可以由政府机关授权土地储备中心，实施征收、拆迁、补偿、安 置等土地一级开发的具体工作， 此时， 相对于被征收人来说， 土地储备中心不 是当事人，当事人为市、县人民政府国土资源管理部门。2.2. 前期开发整理储备土地的企业与市、县人民政府国土资源管理部门如同前述， 在前期开发整理储备土地的层面上， 市、县人民政府国土资源 管理部门与实施土地一级开发的商家各为当事人一方， 市、县人民政府国土资 源管理部门承担的义务是向该企业支付补偿款， 享有的权利是适时收回建设用 地。3.3. 前期开发整理储备土地的企业与实际用地者前期开发整理储备土地

14、的企业与实际用地者之间的关系， 有些人认为属于 建设用地使用权转让合同关系， 尤其是有些市也确实要求前期开发整理储备土 地的企业与实际用地者之间签订建设用地使用权转让合同， 以及补偿合同。 下 文的案例分析即属此类。 但这是违反法律和法理的。 合乎法律及法理的意见应 是，前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间本来没有直接的合同关 系，应当是前期开发整理储备土地的企业和国土资源管理部门之间具有法律关 系，国土资源管理部门与实际用地者之间发生建设用地使用权出让合同关系。在该企业和国土资源管理部门之间的关系中，国土资源管理部门从该企业之手 收回建设用地，向其支付补偿款。 在国土资源管理部门和实际

15、用地者之间的合 同关系中，国土资源管理局向用地者移转建设用地使用权， 用地者支付出让金。支付补偿款的合理流程应为： 国土资源管理局向该企业支付补偿款， 实际用地 者向国土资源管理局支付地价款。 但实务的运作时常将上述流程做一定程度的 变通，呈现给人们的流程是： 国土资源管理局将建设用地使用权先出让给实际 用地者，同时获取地价款； 实际用地者和前期开发整理储备土地的企业依政府 部门的指示而签订建设用地使用权转让补偿协议 ，实际用地者将地价款的部分付给前期开发整理储备土地的企业， 实际上是代国土资源管理局支付给前期开发整理储备土地的企业补偿款； 而后，前期开发整理储备土地的企业将 建设用地退回国土

16、资源管理局； 国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用 地使用权”实际出让给用地者。 本来，前期开发整理储备土地的企业拥有的建 设用地使用权和用地者将要取得的建设用地使用权， 是两项不同的建设用地使 用权，发生联系的，只是所处的地段（宗地）相同。三、涉及土地储备的案例分析一）基本案情20062006 年 4 4 月 5 5 日，W W 市国土资源管理局从乙单位收回 A A 号建设用地。20092009 年 1010 月 7 7 日，W W 市土地交易中心受 W W 市国土资源管理局委托挂牌出让 A A 号地 块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权， 与 W W 市土

17、地交易中心签订了成交确认书。成交确认书规定：“请持此确 认书于 1515 个工作日内向 W W 市土地整理储备供应中心付清成交金额 5050 嫡 B B 分, 在成交确认书签订之日起 1515 个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定 的内容与转让方签订建设用地使用权转让补偿合同 。”随后，甲公司与乙 单位签订了建设用地使用权转让补偿合同，约定乙单位保证 A A 号地块的建 设用地使用权无任何权利纠纷和争议， 保证按照约定交付土地； 甲公司保证按 照约定分四期向乙单位支付补偿费。在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的 A A 号地块的 建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方

18、式对 A A 号地块的建设用地使 用权等提出异议， 并导致甲公司无法办理报建手续、 拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得 A A 号地块的建设用地使用权吗？若 能取得，是从何人之手取得呢？二）分析年 W W 市土地交易中心受 W W 市国土资源管理局委托挂牌出让 A A 号地块的建设 用地使用权的行为， 应被认定为建设用地使用权出让， 而不是建设用地使用权转让。其理由如下：1 1)国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体建设用地使用权出让， 是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地 使用者， 由土地使用者向国家支付地价款的行为。 而建设用地使用权转让，是 土地使用者

19、将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 中华人民 共和国物权法第 1515 条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循 此路， 建设用地使用权出让、 转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权 出售、赠与。可见出让和转让所要求的一方主体是不同的， 出让行为中的一方 主体是国家，转让行为中的转让方则是土地使用者， 受让方将成为土地使用者。本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。 招标拍卖 是土地使用权出让的方式之一，而该建设用地使用权交易是 W W 市土地交易中心 代表 W W 市国土资源管理局以招拍挂方式出让的，委托人是 W W 市国土资源管理局, 有证据W W

20、 市挂牌出让建设用地使用权公告和建设用地使用权挂牌竞买须 知予以证明。建设用地使用权成交确认书规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到W W 市国土资源管理局申请办理拆迁验 收手续，签订建设用地使用权出让合同，上述内容证明了 W W 市国土资源管 理局是建设用地使用权交易的出让方。同时， W W 市土地整理储备中心受 W W 市国 土资源管理局的委托， 于 20082008 年 7 7月 2323 日向甲公司发出的 工作联系函 就 是否继续履行成交确认书进行了讨论， W W市国土资源管理局还曾确定以两 宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了 W W 市国土资源管理局是建设

21、用地使 用权交易的出让主体。(2(2)甲公司取得土地使用权是基于 W W 市国土资源管理局的出让行为第一，W W 市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权， 其法律基础是国土资 源管理局的出让行为。第二，从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看， 甲公司取得的 不是乙单位名下的建设用地使用权， 而是与其内容和效力不同的另一建设用地 使用权，该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得，只能基于 市国土资源管理局的出让行为而取得。根据城市房地产管理法第 3838 条和第 3939 条，以及城镇国有土地使用 权出让和转让暂行条例

22、第 1919 条、第 2121 条、第 2222 条的规定，土地使用权的 转让受到一定的限制： 其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资 开发、利用土地的，土地使用权不得转让；其二，土地使用权转让时，土地使 用权出让合同和登记文件中所载明的权利、 义务随之转移； 其三，土地使用者 通过转让方式取得的土地使用权， 其使用年限为土地使用权出让合同规定的使 用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。 本案中，乙单位提交的证据土地使用权证 表明该宗地块的土地使用权的类型为出让， 土地用途为文 体用地，土地使用权的期限为 4040 年，至土地交易中心签发成交确认书之 日，乙单位土地的剩余年限

23、为 3535 年。而挂牌出让建设用地使用权公告显 示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地， 出让年限为 4040 年。显然，甲公司取得 A A 号地块的建设用地使用权已不是（乙单位拥有的）原物及 原权利， 土地用途已改变， 由原来的文体用地变为商业用地， 建设用地使用期 的年限已为 4040 年，而不是转让行为要求的剩余期限 3535 年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述城市房地产管理法第3838 条和 第3939 条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 关于土地使用权转让规 定，也不符合本案的事实。 此外，城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第 1818

24、条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的， 应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准， 依规定重新签订 土地使用权出让合同。W W市土地储备管理办法第 8 8 条也规定，对于改变批 准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发 的，应由政府收回进入土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位 没有权利将其既有的土地使用权进行转让， 这恰好证明了挂牌出让的 A A号建设 用地使用权是 W W 市国土资源管理局出让的建设用地使用权。第三，成交确认书并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手 续，而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续

25、， 这就使得甲公司取得A A 号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买 卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权， 未来物的买卖不被定性为 出卖他人之物，因此， 成交确认书不宜被定性为出卖他人之物的合同，而 应比照期房买卖合同、 未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合 同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立，是因为 我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转， 而是奉行买卖物所有权 自交付或登记时移转的原则， 建设用地使用权自办理变更登记时转移。 只要在 履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的， 无须

26、出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。2.2. 成交确认书规定的“请持此确认书于 1515 个工作日内向 W W 市土地整 理储备供应中心付清成交金额 50%50%部分，在成交确认书签订之日起 工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订 建设用地使用 权转让补偿合同 ”的条款， 是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确 定了出让金的支付方式； 依据此条款， 甲公司与乙单位签订的 建设用地使用1515 个权转让补偿合同正是为了实际履行上述地价款而产生的。根据招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定第 2020 条第 1 1 款关于以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中

27、标人、竞得人支付的之所以在成交确认书 中规定甲公司与乙单位签订 建设用地使用权转让补 偿合同，其目的是为了保证成交确认书中所确认的合同内容的履行。按 照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定，土地使用权因土地使 用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。 国家 应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据W W 市土地储备管理办法第 1111 条规定，在土地收归国有后，应由 W W 市 土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物 进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有， 但是在政府无力支付回购款 或不愿直接向原土

28、地使用权人补偿时， 可以确定由新的受让人 （买受人）替政 府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，W W 市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是补偿款没有 采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式， 而是通过成交确认书 确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。 本来应有的流程是： 国 土资源管理局从乙单位收回土地使用权， 同时支付补偿款； 国土资源管理局将 位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司， 甲公司支付出 让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通， 呈现给人们的流程是： 国土资源管理局将其后出现的“另一建

29、设用地使用权”先出让给甲公司， 同时 获取出让金； 甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订 建设用地使用权转让 补偿合同，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代国土资源管理 局支付给乙单位补偿款； 而后，乙单位将土地使用权退回国土资源管理局； 国 土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建 设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段（宗地）相同。由此可见，甲公 司和乙单位依照政府部门的指示签订建设用地使用权转让补偿协议 ，只是 具有中国特色的实务运作中出现的措施， 重在甲公司向乙单位支付补偿款， 所

30、谓的建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理 由，并非法律意义（真正意义、典型意义）上的建设用地使用权转让，因为乙 单位并不享有甲公司在其后应取得的 A A 号地块的建设用地使用权， 乙单位将向 国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。投标、 竞买保证金， 转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，W W 市土地交易中心与甲公司签订了成交确认书，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在A A 号地块的土地拆迁完毕后签订建设用地使用权出让合同，对双方的权利义务作了分配。上述分析并不表明乙单位在 建设用地使用权转让补偿合同 签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为4040 年的 A A 号 地块的土地使用权。 按照这些合同的规定与政府部门的指示， 乙单位在享受收 取补偿款权利的同时， 应负有交出建设用地和土地使用权的义务； 从甲公司取 得补偿款， 向国土资源管理局退回土地使用权。 与此相适应，