构成要件理论的误解与澄清.

1、构成要件理论的误解与澄清2017-07-04作者：潘星丞 政法论坛2015年08期“构成要件”是犯罪论体系的核心概念，三阶层与四要件皆是如此。三阶层就 是在构成要件（Tatbestand）理论的基础上建立并发展起来的，贝林因构成要件 学说而享有盛名，并建立第一个三阶层体系；梅兹格因发现构成要件中的规范 要素、主观要素而导致新古典三阶层；韦尔策尔将故意移入构成要件而创建U的行为的三阶层，等等。四要件则往往将“犯罪构成”与“构成要件”在同一 总义上使用，而且经常从构成要件理论的起源寻求对四要件的支持。然而，我国学者在四要件与三阶层两种犯罪论体系的论战中，暴露出不少对于 “构成要件”的误解。不夸张地

2、说，一些著名学者（例如何秉松教授、陈兴&教 授等）对于这一核心术语的误解其至影响了整个论战：它使得四要件者所攻击. 三阶层者所支持的“三阶层”，在很大程度上并不是真正的徳日三阶层；也使 得论战双方在批判和维护四要件的过程中，很多场合使用了一些谬误的论据。 从而有让整个论战沦为“风车大战”之虞。因此，澄清论战双方对于“构成要 件”的误解，对构成要件理论进行正本清源，就至关重要了，它能为探讨四要 件与三阶层的差异根源提供一个正确的基点。需要澄清的，是对我国学者具有 重要影响三位具有代表性的学者的构成要件理论：费尔巴哈（第一个在刑法中使 用构成要件术语者八 贝林（徳国三阶层的创始人）、小野清一郎（日

3、本三阶层的 创始人）。不容否认的是，参与论战的双方，有我极其尊敬的学者（例如何秉松教授、陈兴 ft教授等），他们的观点是我学术灵感的来源，但提出商榷是学术创新的使命， 于我而言，更是一次学习机会。一. 问题之提出 对费尔巴哈、贝林、小野清一郎“构成要件”的误解及其反思，是分别由以下 问题引出来的。（一）关于费尔巴哈的构成要件：四要件与三阶层同源吗?S形成共识的是：四要件最初在苏俄学者特拉伊中那里得到完整的论述，三阶 层则形成于徳国学者贝林。论战中，我国学者何秉松教授提出：四要件与三阶 层均源于费尔巴哈的构成要件1（P. 4）c基于“二者同源”的认识，四要件与 三阶层论者均从费尔巴哈那里寻找支持

4、；吊诡的是，双方都找到了这样的证 据：主张三阶层的陈兴良教授认为，费尔巴哈的构成要件是客观的，贝林坚持 了这一点，而特拉伊宇将构成要件改造成“犯罪成立条件的总和”，使得四要 件成为“没有构成要件的犯罪构成”2 (P. 23) O四要件者则认为，费尔巴哈的 构成要件是主客观相统一的，苏俄学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性 和统一性，而以贝林为代表的徳国学者则对它进行了切割，把主观要素与评价 要素从犯罪构成中排除；但三阶层实际“已经崩溃”，即：已“从分割走上统 一，从三阶层走上二阶层，以后还要走上一阶层，即向费尔巴哈的-Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和复

5、 归”3 (P. 86) O这使得人们提出疑问：四要件与三阶层是否真的同源？费尔巴哈的构成要件究 竟是主客观统一的，还是仅指客观的？是特拉伊中遵循它而贝林切割它(排除主 观要素)，还是贝林遵循它而特拉伊宇扩充它(使之包含主观要素)？(二)关于贝林的构成要件：构成要件的“桂冠”应当归谁?三阶层者将构成要件的“桂冠”归于贝林，例如，陈兴 ft 教授认为，费尔巴哈 虽然将构成要件引入刑法学，是构成要件理论的源头，但真正根据构成要件理 论建立犯罪论体系的第一人，则是贝林4 (P. 264) C费尔巴哈的构成要件没有 “定型性”，不足以支撑罪刑法定：贝林的构成要件才为罪刑法定的实现提供 了实质基础5 (

6、P.74) O特拉伊宇把主观罪过纳入构成要件，偏离了贝林的构成 要件6 (P. 6)。而反对者(四要件者)则认为，将“构成要件的桂冠应当属于贝林”的只有三位 学者：淤川幸辰、何秉松、陈兴a,而其余学者都认为“刑法Tatbest and理论的创立者和奠基者的桂冠，应当属于费尔巴哈”。何秉松教授后来也修正 了自己的看法7(P.215)o因为“费尔巴哈刑法教科书第1版于1801年出 版，标志着第一个Tatbestand犯罪论体系的创立”，而贝林是在其1905年 出版的刑法纲要第3版和1906年出版的犯罪论)一书中才提出自己的 体系，晚于费尔巴哈一个世纪还要多贝林的构成要件偏离了费尔巴哈，其 三阶层实

7、际“已经朋溃”，最终应“复归”费尔巴哈3 (P. 86) C但不容否认的是，费尔巴哈是因罪刑法定而被称为“刑法学之父”的，而贝林 则是因其构成要件理论而获得学术名声的，并以此构建了第一个三阶层。在谈 及罪刑法定时，鲜有论及贝林；而且，贝林的客观的构成要件被认为离开了实 定法的立场8(P. 16) O而谈及构成要件的学说时，徳日学者儿未提及费尔巴 哈，费尔巴哈的构成要件在我国如此受重视，令人诧异。那么，构成要件的“桂冠”究竟应属贝林，还是费尔巴哈？这从根本上关系到 对三阶层的正确理解。(三)关于小野清一郎的构成要件：为何赞成“犯罪类型”，反对“指导形 象” ？ 小野学说对我国影响巨大，从未有学者

8、提出质疑。同样吊诡是，四要件与三阶 层都能从小野那里找到有利于自己的证据。小野认为，贝林前期将构成要件理解为“犯罪类型的轮廓”是正确的，而后期 理解为只含客观要素的“指导形象”，则是错误的8 （P. 47-48）。这成了四要 件者批判贝林客观构成要件的论据。主张三阶层的陈兴&教授也认同小野的这 一评述9（P. 103）,但同时指tlb小野论及的是刑法分则规定的特殊的构成要 件8 （P.4-7）:而分则的构成要件大体上是客观的，主观罪过是总则因素，不 属于构成要件。贝林的构成要件是分则的，因而是客观的；而特拉伊屮构成要 件一开始是分则的，却错误地走向总则6（P 6）。该观点的错误显而易见：小 野

9、既然反对客观的“指导形象”，就不可能支持构成要件仅是客观的。但问题是，如果贝林的构成要件存在前期与后期的不同，按理说后期的理解更 为深刻，为什么小野选择贝林前期（犯罪类型）而拒绝其后期（指导形象）的理 解？小野与贝林究竟有何不同？二. 费尔巴哈之构成要件：仅从日常语义上理解，并无方法论机能 费氏的构成要件是从日常语义上理解的，具有通俗性、法定性、客观性，详析 如下。（一）概念之通俗性：构成要件是构成要素的总和” 所谓通俗性，是指费尔巴哈的构成要件完全是按照日常用语的涵义进行理解 的，指特定行为特征的整体”10（P. 83），也就是“组成要素的总和”，并 无特别之处。费尔巴哈虽然将构成要件山诉讼

10、法引入实体刑法，这个转变只是构成要件的使 用场合发生了变化，但其作为“要素总和”的代用语，仍然没有发生改变。如 用在诉讼法上，就是“被诉犯罪事实的要素总和”，如在刑法上，则是“法定 犯罪的要素总和”，毫无特别之处。当然，这种“构成要件”也可以用在其他 领域，如“善意取得的构成要件”、“侵权行为的构成要件”，或说“广告作 品的构成要件”，等等。至于谁第一个在某个领域（如广告学）使用这个概念， 则没有多大意义。因此，费氏虽于1801年刑法教科书谈及了构成要件，但 这种从日常语义理解的构成要件实在谈不上创新。实际上，在19世纪（费尔巴哈的年代）时，构成要件已被当作一般的法学概念 （不限于刑法学领域）

11、来使用了，而且在哲学、心理学领域也被使用。法律上的 构成要件是指作为一定“法律效果”产生的前提的“法律上所必要的事实条件 的总体”，亦有称为“法律要件”。“犯罪的构成要件”只是“法律上的构成 要件”的一种。费尔巴哈只不过将一般法学领域的构成要件概念使用于刑法而 已。这种日常语义的构成要件可以进行各种分类，如主观构成要件与客观构成 要件，其中，影响力最大的是弗兰克的分类，他认为在刑法上有一般构成要件 （犯罪成立条件总和）与特殊构成要件（各种具体犯罪特有的要素总和），这已成 为19世纪的通说8（P. 4-5）C正因为费尔巴哈的构成要件完全是按日常语义来理解的，也就谈不上特别的学 术贡献，其构成要件

12、的理论意义根本没有我国学者想象中那么大，更不可能“除淤川幸辰、陈兴良外，其余学者都认为刑法-Tatbestand理论的创立者 和奠基者的桂冠应当属于费尔巴哈”3 (P. 86) O例如，小野就明确指出，费氏 虽将构成要件当作实体刑法上的概念来使用，但并没有考虑它的特殊理论机 能，所以19世纪还没有形成今天这种意义上的构成要件理论8 (P. 5-7) C可以说，对于费尔巴哈而言，只有构成要件的概念，而无构成要件理论: 成要件只有语源意义，而无刑法机能。学界在构成要件上提及费尔巴哈, 贝林的构成要件进行语源考察所致。因此，所有论及三阶层的徳日学者, 以费尔巴哈为起点。(二)内容之法定性：构成要件山

13、刑法具体条文规定 费尔巴哈构成要件的内容完全源于刑法具体条文，是“适用刑法的条件” 而具有法定性。首先，费氏将构成要件之含义山行为事实转变为法律规定。诉讼法上的构成要 件指被诉犯罪事实的构成要素总和，费氏将构成要件从诉讼法引入实体法后， 构成要件就“从事实意义的东西变为抽象的法律概念”8(P 6),它用来表示 该犯罪事实是“受到刑法规定的”。详言之，费氏认为，科处刑罚有“客观的 绝对可罚性根据”和“主观的绝对可罚性根据”，其中，客观根据在于：(1)存 在犯罪事实；(2)该事实被刑法规定为犯罪行为。前者是事实，后者是法律规定 的“犯罪的构成要件”，即“特定行为特征的整体”。因此“客观的可罚性取

14、决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作 为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”10 (P. 83-85)其次，费氏的构成要件是其实现罪刑法定的工具。费尔巴哈最大的学术贡献在 于其最早提出“法无规定者不罚，亦不为罪”7 (P. 214),即“罪刑法定”， 他也因此被称为“刑法学之父”，而构成要件则是他实现罪刑法定的工具。小 野明确指出，费尔巴哈之所以将构成要件使用在刑法中，“主要是因为在刑法 中，从罪刑法定主义原则出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要 的。8(P 6)费尔巴哈严格地依照实定刑法来认定构成要件，具有法律实证主义的特点。例 如，他认为，

15、犯罪的“法定概念”不同，构成要件也不同。对于构成要件中的 主观要素，他是这样理解的：故意是否属于构成要件，应依分则条文(罪状)而 定，如条文中没有规定故意或过失，则故意并非构成要件，故意.过失都可以 构成该罪，此时故童、过失仅是决定刑罚轻重的根据；如刑法将故意规定在罪 状中，则该条文之罪名只能山故意构成，而不能山过失构成10 (P. 85) O进而言之，费氏的构成要件不是在犯罪成立条件”下讨论的，而是在“适用 刑法的条件”下讨论的。费氏直接将构成要件作为“适用刑法的条件”、“科 处刑罚的根据”来看待的， 构成要件规定的行为， 是“法律将刑罚作为其法律 后果的行为”10(P. 83),这样的构成

16、要件就完全相当于罪状。之所以要使用 构成要件的概念，是因为将一个罪状所描述的行为特征“分解”为不同要素， 可更精确地完成罪刑法定的任务。例如，他指出，“在刑法中，犯罪构成理论 的意义在于，只要它涉及行为所具有的特定的状况，如果实施了这样的行为就 应当被科处一定的刑罚，以便让民众知道，必须如何避免实施犯罪行为，同时 让法官知道，对于这样的行为应当如何处其构是对均不罚。”10 （P. 84）（三）作为可罚性根据之客观性：结合心理强制说与罪刑法定来理解 费尔巴哈将构成要件视为“绝对可罚性的客观根据”，这就是其构成要件客观 性的来源。费氏构成要件的客观性，是极易产生误解和争议的问题。对此，应 从以下三

17、个方面理解。第一，费氏构成要件的客观性，是作为可罚性根据的客观性，而非内容的客观 性。构成要件作为罪状，在内容上不可能只是客观要素，费氏也明确指出，构成要 件包含“特定的意图（U的） ”、 “特定的意思决定的种类 （故意） ”等主观要素10（P.85）,可以说，特拉伊宇批判费氏“割裂了犯罪构成的主客观的统一” 毫无依据。但包含主观要素的构成要件何以是“客观”的？ 有学者认为，费氏构成要件是主客观相统一的， 不仅包括客观要素 （“绝对可罚 性的客观根据”） ， 还包括主观要素 （“绝对可罚性的主观根据”）以及规范要素 （“相对可罚性的根据” ）E3 （P. 85）C这实际上是将“可罚根据”的客观

18、性误解 为内容的客观性.而且任意曲解“可罚性根据”。费氏认为，科处刑罚的根据 （绝对可罚性根据）包括客观根据和主观根据，而只有客观根据才是构成要件10 （P. 83）；另外，将“违法”视为构成要件的规范要素，也是没有根据的。 费氏将违反刑法等同于犯罪，“犯罪是一个刑法中规定的违法”10 （P. 34）,其“违法”是“违反实定刑法”（违反法规），而不是宾丁提出规范说（区分法规 与规范）以后发展起来的违法性（违反规范），费氏根本没有像贝林、梅兹格注意 到构成要件有无规范要素”。陈兴良教授的解读则别出心裁，他认为费尔巴哈的构成要件是分则规定的，是 特殊的构成要件而非一般的构成要件，而分则规定的要素一

19、般是客观的，主观 要素只是特殊情形，这里的故意，并不是指作为可罚性主观根据的故意，而 是规定在刑法分则条文中的故意，这是一种特定的主观要素”6（P 4）。但这 样并没有解释：为何该主观因素也被视为“可罚性的客观根据”？ “作为可罚 性主观根据的故意”与“刑法分则条文中的故意”有什么区别？更何况，在费 尔巴哈看来，故意只能是“绝对可罚的客观根据”，其“绝对可罚的主观根 据”并不包含故意，而只包含作为犯罪原因的违法意图10 （P. 45） O至此，我国学者并未解决这个问题：为什么费尔巴哈一方面将其构成要件作为 “可罚性客观根据”，另一方面乂认为其构成要件包含主观要素？对此，应结 合他的两大学术贡献

20、一一心理强制说与罪刑法定来理解。第二，费氏构成要件的客观性，应结合其心理强制说来理解。费氏“绝对可罚性的客观根据”是指“违法行为”，规定违法行为特征的整体 的就是构成要件。U的、故意等主观要素是“行为本身的”要素，属于构成要 件。而绝对可罚性的主观根据”是指“违法意图”，“违法童图”只是“违 法行为”的原因（“贪欲”） ， 处于构成要件之外， 不同于故意等构成要件的主 观要素10（P. 45）O费尔巴哈为什么将“违法行为”与“违法意图”分别作为 处罚的客观根据与主观根据呢？则源于心理强制说。费尔巴哈说：“刑罚法规的本质U的无他，无非是借助于对贪欲施加影响，以 防止违法行为（构成要件规定的事实一

21、一引者注）的发生：适用每一个刑罚法规 的前提条件是存在违法童图（gesetzwidrigerff 订len）,作为犯罪的（智力的、心理的）原因”，这就是“绝对可罚性的主观根据”，它是费氏著名的“心理强 制说”的基础：所有的违法行为（构成要件规定的事实一一引者注）在感性上 都有其心理学上的起因，人的贪欲这种内心的动机通过下列方式加以消 除：让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等待着自己”10 （P. 28） C山于致力于消除作为犯罪（违法行为）原因的违法意图，他的处罚主观根据的要 素都是以“原因”来表述的，包括：（1）违法意图，这是违法行为的原因，是“知晓刑罚法规”却违背刑罚法规的意志决定：

22、（2）责任能力，这是作为违法意 图的原因，即犯罪原因的原因，是“可以依据刑罚法规决定其童志的一种状 态”。概括起来，“可罚性的一般的主观根据是责任（Schuld,Verschulden） ”，责任的本质是“作为犯罪原因的意思决定”，或“人的贪 欲”10 （P. 86）,或称为“内心的动机”10 （P. 28） O这与雅科布斯（Jakobs）所认为的罪责本质在于“意欲缺陷”11 （P. 65）大体相同；费尔巴哈的责任（主观根据）不包括故虑、过失这些已纳入构成要件的因素，这与U的行为体系 大体相同：将故意视为构成要件要素而非责任要素。申言之，只有将“违法意图”从“违法行为”区别出来，心理强制说才有

23、明确 的适用对象。“违法行为”相对于“违法童图”而言是客观的，从而规定“违 法行为”的构成要件（包含故意）也是客观的。第三，费氏构成要件的客观性，应结合其罪刑法定主义来理解。费尔巴哈将“违法行为”从“违法童图”区别出来，作为科处刑罚的客观根 据，与他倡导的罪刑法定相关。一方面，费尔巴哈认为“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在”，这其 实是强调罪刑法定的意义：使刑事可罚性从司法者的主观擅断中走出来，除“法有明文”夕卜，司法者不能任意处罚。U的、故意虽是“违法行为的”特定 的主观根据，却不是“处罚的”主观根据，而只是处于构成要件之中，是“处 罚的”客观根据。另一方面，构成要件的客观性还在于它指

24、涉的事实必须以证据证明。费尔巴哈 指出“具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规 定的构成要件的特定事实”，而这些“特定事实” “在法律意义上是否存在乂 取决于法定的证据，在证据不充分的请况下对被告人科处刑罚是违法 的”10 (P. 86) 对于行为人而言，故意是主观的，但对于司法者而言，包括 故意的特定事实”就是客观的，应加以证明。这也体现了构成要件源于诉讼 法的“痕迹”C而作为可罚性主观根据的违法意图是存在于行为人心思之 中”，并不需要司法证明，而是立法推定的，“每个具有理解能力之人通常情 况下被从法律上推定知晓刑罚法规”，“责任能力也被认为是规则：鉴于行为 人的行为

25、，如果没有特别的事实证明行为人无责任能力，就认为行为人有责任 能力”1(P 87-89)。违法意识与责任能力被推定了，违法意图也就被推定 了。三. 贝林之构成要件：反对日常语义的理解，提倡方法论机能 贝林的构成要件思想集中体现在其1906年的犯罪理论及1930年的构成 要件理论。与费尔巴哈一样，贝林特别强调构成要件的概念性，“构成要件 更多地只是表明了一种行为特征，而不再是与其相对应的行为本身”12 (P. 16)：贝林也认为构成要件是客观的，但却是内容的客观性，这主 要是因为，与费尔巴哈相比，贝林的构成要件有如下独特性。(-)反对从日常语义上理解的构成要件 贝林指出“倘若人们把构成要件理解为

26、法律的抽象观念，即法定的构成 要件，就会有误解的危险”12 (P. 20)，也就是与费尔巴哈的通俗性构成要 件发生混淆，他反复强调其构成要件与费氏的区别。他认为，19世纪所使用的 构成要件是“按照引申的语言含义”来理解的“行为事实之组成部分”，是“总的犯罪构成要件”，这种“法定构成要件”彼当做犯罪概念性要素的整 体，在名称上包含着违法性和有责性，从而与“刑法特论分则”也即单独的犯 罪类型相提并论混为一谈。他说：弗兰克“使用总的构成要件不正确地反 映着我的观点，虽然我“尽可能地少使用总的构成要件概念人们称做“总 的构成要件的概念，我不许使用；它对我而言通常属于那些不言而喻的东 酉。我要关心的是使

27、用“总的构成要件的名称来称呼概念的合U的 性。”12 (P. 21)而日常语义的法定的构成要件“也许意味着假想防卫的 构成要件教唆犯之构成要件时效中断的构成要件因为语言的歧 义，“构成要件的表达完全失去价值！其后果是，其名称对年轻的法学学生 而言没有意义！反观之，法定构成要件一词在其所属的地方则没有被采 用。12 (P. 20-23)他进而认为，不仅“总的构成要件”毫无价值，而且，就外在的行为方面” 面言，使用“法定构成要件”这一概念也无必要，因为，我们可以用“外在的 行为方面”或“行为的客观方面”来表达这一含义，没有必要另创新词。对于费氏与贝氏两种构成要件的差异，李斯特分别用“一般构成要件”

28、与“特 殊构成要件”来表示。其“一般构成要件”，即弗兰克使用的，等同于费尔巴 哈之“总的构成要件”，是指“每一个犯罪中都必须具备的特征”，包括“人 的行为”、“违法性”、罪责” 而“谈到刑法中的构成要件，通常是指特 殊的构成要件特殊的构成要件对刑法释义学具有重大价值，该得到承认且 源自于科学的价值，是贝林的无可争议的功绩13 (P. 205-206)（二）从方法论机能上理解贝林的构成要件 贝林的构成要件指“刑法法定的指导形象”，是一个“方法论上的秩序概 念”。（1）在客观方面，它应考虑“法律秩序应怎样评价外在行为”。一方面， 违法只是对外在行为的评价（客观违法性），构成要件就必须是客观的；另一

29、方 面，与违法评价无关的客观处罚条件，虽然也是客观的，但却不属构成要件。 否则，就“外在的行为方面”而言，使用一个新的专门术语（构成要件）并无必 要12 （P. 16-18, 24）。李斯特更直接地认为，贝林的构成要件是“分则章节中 规定的具体不法类型特征的总和”13（P. 205）O（2）在主观方面，它应考虑对 故意和过失的规制机能，即故意与故意的认识对象是什么12 （P. 24-25）。属于 行为客观面的客观超过要素不仅与违法的判断无关，而且，也与故意、过失的 认定无关，就不属于构成要件范（3）贝林认为，其构成要件不是犯罪类型， 而是犯罪类型前的指导形象，犯罪类型的客观方面和主观方面必须同

30、时出 现都是为同一种指导形象所支配”12 （P. 4-5）。即以构成要件来实现主客 观相统一，而这个机能是“犯罪类型（或罪状）”无法具备的。山此可见，费尔 巴哈的构成要件虽然“有主有客”，但却不是“主客统一”。正因其构成要件的方法论机能，学者一般认为，今天的构成要件理论是“从贝 林开始”的8 （P. 5-7）,所有论及犯罪论体系的徳日学者（UHU还没发现例 外），均以贝林为起点，而不以费尔巴哈为起点。构成要件的“桂港”当属贝林 无疑。四、小野清一郎之构成要件：误解贝林，但强调方法论机能 （一）小野对贝林构成要件的误解 小野清一郎在昭和三年（1928年）将构成要件理论山德国引入日本，并创建了自

31、己的学说，他的观点对我国学者影响极大。他认为，贝林的构成要件，前期是 “犯罪类型的轮廓”， 是正确的： 后期是“刑法规定的指导形象”， 则是错误 的。小野表明他接受贝林前期的观点，将构成要件理解为“犯罪类型”，它包 含客观与主观要素，是“刑法各条中规定的罪8（P 12-16）。这种观点被 我国学者毫无保留地接受，四要件者引用来批驳贝林的构成要件只包含客观要 素、并非“犯罪类型”，因此是错误的；三阶层论者对于“构成要件是犯罪类 型”也无法提出反对意见，使得其三阶层主张难以从贝林那里找到支持。这是让人诧异的，如贝林本人修正了自己的看法，应该给出充分的理山，而且 其“晚期”的观点必然更科学，为什么会

32、被批为错误呢？仔细研究，可以发 现，小野对贝林的构成要件存在误解： 第一，从三阶层的产生及演变历史看。如果贝林前期的构成要件是“犯罪类 型”，则“一种犯罪类型的客观方面和主观方面必须同时出现”12 （P. 5）,就 相当于日常语义的“总的构成要件”，就回到100多年前的费尔巴哈那里了， 如此的构成要件也就不再是“方法论的指示概念”，这正是贝林一直竭力反对 的。如果贝林前期的构成要件与费尔巴哈一样，就根本不值一提，其在学说史 上也不可能有一席之地。如果说他在晚期（1930年）的构成要件理论才具有前述 的方法论意义，那其古典体系就只能此时才产生，其产生时间就必然晚于新古 典体系(约1920年)，这

33、是荒诞的！ 第二，从小野的论述看。笔者惊诧地发现：小野虽多处言及贝林观点的改变， 却从未就此引注贝林的文献，这是极不严谨的！再进一步考察，并无任何徳国 学者支持这一看法；日本学者中，与小野同期的著名学者注川幸辰虽然对贝林 的构成要件学说也经历了从借鉴到否定的过程(他转向梅兹格的违法类型说)， 但也不会认为贝林改变了自己的观点14 (P. 4-5)。同意小野观点的日本学者， 似乎只有间接师承于他的大V仁教授15 (P. 51),大V也没有具体引注贝林 文献。与人V同时代的大谷实教授则明确认为，贝林构成要件一开始就是客 观的，其晚年只不过强调了这种客观构成要件与犯罪类型的区别16(P 81)。第三

34、，从贝林的论述看。贝林早期说构成要件是犯罪类型的轮廓，其晚期仍承 认这一观点，12 (P. 68)但“犯罪类型的轮廓”并不是“犯罪类型”(如同小野 理解的那样)，而只是“犯罪类型的指导形象”。贝林在其晚期论文构成要件 理论明确提到，他早期作品犯罪理论所表达的观点“是正确的，是应予 确定的。不可以把构成要件符合说当做犯罪类型的同义词。”12 (P.b 27)但 他也注总到了其构成要件容易被混淆为日常语义的犯罪类型，所以，虽然“对 该理论(即1906年提出的抽象的、特别的、客观的构成要件)应予支持”， 但却“没有得到肯定而充分的说明”，于是他引入“刑法法定的指导形象”来 表达构成要件12 (P.

35、1-2, 23)。在这部晚期的作品中，他着重区分了 “犯罪类 型”与构成要件。构成要件只是同时支配犯罪类型的客观与主观方面的指导形 象，表达了犯罪类型的共性；犯罪类型是法定的，但不是法定构成要件；法定 构成要件也是一种“类型”，但不是犯罪类型；可以说“犯罪是类型化的违法 有责行为”，但不能说“犯罪是符合类型的、有违法性的、有责的行 为”12 (P. 2-27)。可见，贝林前后期的观点并未改变，后期只不过用“指导形象”对前期已提出 的具有方法论意义的构成要件作进一步的说明，以区别于日常语义的容易混淆 为犯罪类型的构成要件。(二)小野如何在“犯罪类型”上构建三阶层 小野将构成要件定义为“刑法各条中

36、规定的罪”8(P 12)或“犯罪类 型”，与贝林相比具有通俗性，并与费尔巴哈的理解相近。小野还指出，构成 要件的机能不仅限于刑法领域，还要成为刑事诉讼中的指导形象(构成要件是公 诉事实，是刑事诉讼的证明对象)，从而实现刑法与刑诉法的有机结合8 (P. 199-261),小野认为这是他的一个学术创新，但类似的观点也早已被费 尔巴哈提出了10 (P. 86)。然而，小野的“犯罪类型”与费尔巴哈的“罪状或法定可罚条件总和”毕竟存 在差别：“犯罪类型”是可以承载方法论机能的概念；小野的构成要件(犯罪类 型)是违法类型与有责类型，则不属违法、责任类型的要素(如客观处罚条件)， 即使规定在罪状中，也不是构

37、成要件(犯罪类型)；而包括一切可罚条件的罪状 显然没有连结违法、有贵的方法论机能。但是，小野在以犯罪类型”构建三 阶层时，并没有考虑到客观处罚条件这种特殊要素，所以认为构成要件是“犯 罪类型”，也是“刑法各条中规定的罪”，现行日本司法将罪状中的客观 处罚条件作为犯罪成立条件之外的要素来考虑17 (P. 15),则是对“犯罪类 型”概念进行新的解释，使之不仅从机能上，而且从内涵上也区别于费尔巴哈 的罪状。小野的构成要件虽源于徳国，却与贝林完全不同，其三阶层的构建也与徳国迥 异，最明显的是，他一开始就将故意纳入构成要件，在时间上早于德国，而德 国是lllU的行为论才达到这一结论；而且，为了让构成要件一开始就有连结违 法、责任的机能，他一开始就坚定了新古典体系的思路(小野师学徳国时，徳国 已由古典三阶层转向新古典三阶层)，将构成要件看作违法类型，而且走得更 远，将构成要件同时也看作责任类型，这就是著名的违法责任类型说”，从 而，刑法对行为要经历构成要件、违法、有责式的三重评价才得出犯罪的结论8 (P. 29-39)。小野学说经过日本学者的发展而成为日本通