中国法律传统对于现代法治的影响

1、中国传统法文化具有五千年的发展历史， 形成了独树一帜的中华法系。 众所周知， 中国传统 法文化在历史上对东南亚地区法律的形成和国家发展有着深远的影响。但随着时间的推移， 在历史上曾持续盛极的传统法文化在人们的心目中愈来愈模糊， 以至误解丛生， 淹没了历史 的真相。比如，将中国古代的法局限在“刑”的范围内，认为中国古代法制简单，法的观念 狭隘落后等等。 中国传统法律文化中的确存在一些与现代法治观念不相容的因素， 但不能因 此就全盘否定几千年的优秀文化积淀， 否定传统法律文化中有可以与现代法治观念相沟通的 内容。如中国传统法律文化一贯主张和为贵，强调社会和谐，“家国相通” “亲贵合一” ，这是符合

2、中国老百姓的价值取向的，正是这种“和为贵”的精神使大量的纠纷通过亲戚、 朋友 等熟人及基层组织的调解得以解决。 这不仅减轻了司法机关的压力， 更保证了社会稳定、 人 民团结。这种朴素的民风对国泰民安的作用是任何一种国外的法律制度都难以比拟的。在几千年的发展过程中， 中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性， 成为 东方文化的主流，与西方文明并存于当世。在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神 也占有重要的位置。 以刑法为中心的古代法律制度， 构成了中国传统文化的重要部分， 成为 传统价值体系的重要载体。 中国古代的法律制度无论在精神还是在制度、 技术层面， 都是环 环相扣， 具有明显

3、而密切的联系性， 故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为 “中 国法律传统” 。这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系 完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说 为哲学基础、 以儒家学派的主流思想为理论根据、 以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土 壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。这套法律传统， 不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、 传承着历代祖先 的生活智慧和中华文明， 而且也曾对封建时代的日本、 朝鲜、 越南及西域诸国法律文化产生 过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜

4、的著名“中华法系” 。重视法律的作用。 自秦汉至明清两千余年间， 各个主要政权， 在立国之初都要制定一部 大而全的律典，作为国家法制的基础，并作为“祖宗成宪”垂范后世。除基本法典外，历史 上还先后出现过令、科、比、格、式、典、敕、条例、指挥、故事等名目繁多、功能各有侧 重的法律形式， 作为成文律典的重要补充。 这些法律法规， 内容涉及国家和社会生活的各个 方面， 其规定之详细、思虑之缜密， 在世界古代立法史上都是首屈一指的。 唐朝代表性法典 唐律疏议以其高超的立法技术、 详备而完整的体系、 丰富而有特色的内容，在世界上享 有极为广泛的声誉， 其中许多制度的设计，在千余年后的今天，读来仍是让人赞

5、叹。清朝的 传世法典大清律例中，就包含律文436条，条例近 2000条，有效法律条文约 40 万字。如此规模的成文法律，足以批驳那种“中国古代是人治社会，根本没有法律可言”的论调。强调法律、 刑罚与道德教化的相互为用。 “德礼为政教之本，刑罚为政教之用” ，这是中 国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。 儒家的政治学说是以人性性善论为 基础的。 孔子曾说：“其为人也孝悌， 而好犯上者， 鲜矣； 不好犯上而好作乱者， 未之有也。” 所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜” 、“天下为公”的理想社会就不难实现。 法律刑罚的功能是相对有限的，所谓“法能刑人而不能使人仁，能杀人而不能

6、使人廉” ，所 以“刑罚为盛世所不能废” ，亦“为盛世所不尚” 。因此，治理国家应该是“导之以礼，齐之 以刑”，应该“德主刑辅” 。意思是治理国家、统治民众应以发扬德政、宣传教化为主要的手 段和根本目的，而不能像法家主张的那样本末倒置。同时，制定法律、实施刑罚也应反映、 适应礼义教化的要求，使法律成为道德仁义、 纲常名教的最好载体。所以， 儒家不仅主张实 行“仁政”，也强调执法要“仁恕” ，要审慎，要“恤刑” 。过于强调道德教化的作用，在实 践当然容易导致泛道德主义泛滥， 容易使法律沦为政治和道德的附庸和工具， 这是其消极的 一面。 但这种理论注意到从更宽泛的角度， 多方面看待和处理社会问题，

7、 无疑又有其值得参 考借鉴价值。注重家族伦理，注重维护家庭的和睦和亲情。我们的祖先认为，家庭的生命是一脉相承 的整体，个人的生命是父母生命的延续，子女的生命又是个人生命的延续。所以我们把家庭亲情称为“骨肉之亲”，兄弟关系称为“手足之情”。在这种情形之下，一遇到与亲情伦理有 关的问题，考虑的、注重的东西，就和常人大不相同了。传统法律制度，很自然地被深深地 烙上了这种印痕，“依伦理而轻重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的 特征。在各朝法律特别儒家化以后的法律中，有关处理亲属、家族成员间杀伤、侵犯、奸盗、婚姻、田宅及子孙不孝、违反教令等伦理性条款占有相当大的比重。而处理这些亲属间纠纷

8、的原则，向来是儒家所宣扬的尊卑、亲疏观念，完全是一套不同于常人的评判标准。这些伦理性规则中，充斥着相当浓厚的尊卑、亲疏、名分等色彩，含有明显的父子、夫妻、尊卑长 幼间不平等的成分，但是其中也包含有维护家庭和睦、强调家庭成员间相互扶助，特别子孙对父祖、卑幼对尊长的尊敬、抚养的义务。这些正是中华民族传统美德的重要表现。注重调解、调处，强调息讼、和息纷争。“和谐”是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧，对传统社会司法诉讼、解决纷争产生了深刻的影响。孔子强调“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“无讼”的理想，就是主张每个人都应该尽量克制自己的欲望，大家相互忍让

9、、体谅，按照自己的身份地位去过自己应该过的生活，就不会发生争讼；即使有了争讼，也可以相互妥协，和睦相处。在漫长的 传统社会里，“无讼”被士大夫阶层视为一种终极的理想和目标，逐渐设计和形成了一套关 于“贱讼”、“息讼”、调解和调处的特殊制度。这些制度的消极面在于过于强调“息讼”而 忽视了当事人的权利和利益，但对缓和社会矛盾、降低社会成本、消除滥讼现象、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。但是，中国传统法律制度毕竟是在农耕社会条件下形成的一套观念和体制，其中天然地存在着一些根本性的、结构性的缺陷。由于这些缺失是根本性的和结构性的， 所以在社会进 步的历史洪流中，必然会逐渐成为社会进步的精神羁绊。鸦

10、片战争以来，在内忧外患之中，中国法律制度一直处在传统与现代之间的艰难转换过程中。传统法律中的许多有益的营养成分，已经潜移默化地存在于现代社会。而随着社会的发展与进步，消极落后的观念与现代法治理念间的冲突，越来越明显地显现出来。传统法律中的身份观念、等级观念，与现代社会的平等观念、权利观念相冲突。中国的传统法律强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无 一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少 涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。现代法治的精髓在于，法律应以大多数人的意志为依归，应该是造福天下苍生的“公器

11、”，而不应是少数人强权的工具；法律应以保障每个社会成员的平等权利为原则，而不应因种族、身份、阶级或经济地位的不同而差别对待；法律应该以促进大多数人的幸福、促进社会进步为宗旨， 而不应以限制个人的权利与自由为目的。经过一个世纪的社会革命，我们已经从制度上铲除了不平等的封建专制体制， 在保障公民个人的平等和权利方面，取得了巨大的成就。但是，我们在今天的社会中，国家为推进现代法治的种种努力，仍然经常被传统阻力消减。传统的“驭民工具论”与现代法治精神大相径庭。在中国历史上，连以最重视法律而著名的法家学派，也都把法律刑罚当成君主治国安邦、驾驭臣民的利器、私器。管子任法篇就说：“有生法者，有守法者，有法法

12、者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也。"也就是说，法律是君主的意志的体现，由官吏去实施。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。这种狭隘的“工具论”，正是中国传统法律的专制性和落后性的重要表现。遗憾的是，虽然经过了一个世纪的变迁， 在社会各阶层中，包括在理论界、法律实务界，把法律简单地看成是政府施政工具的观念， 仍有很深的影响。可以说，这种片面的“工具论”如不能转变，将是实现现代法治的重大障碍。传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”与现代法治理念差距甚远。按照传统法律的观念， 法律是君主依据“天理”来制定的，作为臣民只能是无条件地遵循。任何违背既定秩序的行 为，都是不道德的和违法的，都应同时受道德谴责和国家刑罚的双重惩罚。这种传统观念大大限制了人们对法律的认识，使人们把法律与刑法完全等同，把法律与官府等同， 认为“违法”就是犯罪，就要坐牢。而民商事等私法的广泛调节功能却被长期忽视，官府也可以堂而 皇之地凌驾于法律之上， 法治的真实功能被扭曲， 法治的意含被曲解。 现代法治精神要求的 是一种“全面的法律统治”。如何提升全民的现代法律意识，正确理解和发挥法