论不动产所有权移转的法律规范问题

1、论不动产所有权移转的法律规范问题         论文摘要 不动产所有权移转是否适用于民法通则第72条交付移转财产所有权规则，法律并没有明确规定。通说认为民法通则只适用于动产，而不动产适用于“其他法律”规定。但是，其他法律并没有明确规定登记为不动产变动的生效要件，还是不动产买卖合同的生效要件；最高人民法院的司法解释则将之解释为合同的生效要件，这种作法贯彻到司法审判中，导致受让人处于非常不利的地位。本文认为过户登记仅为不动产物权移转变动的生效要件，而非不动产买卖合同的的生效要件。但认为其理论基础是物权表征的

2、公信力规则和由此而决定的物权变动公示规则。同时，本方认为，交付在不动产买卖中仍然起着移转标的物的作用，因此，不动产所有权移转需要采纳区别于动产的特殊法律规范。 关键词 不动产、所有权、物权变动 一、引言：民法通则之规定 所有权移转规则是关于法律行为引起的财产所有权移转过程，所有权何时发生所有权移转效力的规则，是物权变动生效规则的核心内容。该规则不仅关系着标的物毁损灭失的风险责任，而且关系着权利移转的分界点，即原所有权人丧失其所有权、新的所有权人得到其所有权并取得对抗任何第三人的效力时点。因此在物权法中占有重要地位。为便于讨论，我们这里主要涉及因买卖合同而发生的所有权移转何时生效问题。

3、 民法通则第72条第2款对所有权移转时间作了明确规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，作者有以下判断：第一，所有权自实际交付时起移转，如当事人虽然就某项财产转让达成协议，在尚未交付以前，不发生所有权移转效力。第二，交付移转所有权规则适用包括不动产在内的所有财产。该条既未区分特定物和不特定物，也未区分动产和不动产，条文中所用的财产一词显然包括不动产。第三，交付移转所有权规则有两个例外，一个是当事人有相反约定，另一个是法律另有规定。前一例外使交付成为一种任意性规范，当事人意思可决定所有权移转时间；后一例外使其他法律规

4、定可以排斥交付规则的适用。 新近颁布的合同法对买卖合同的规定也基本上采民法通则上述规则，继续确立以交付作为我国财产所有权移转的原则规定 .但是，这种不分动产和不动产，统一以交付作为所有权移转规则的原则性规定易生许多歧议。对于动产，以交付作为所有权移转的一般原则并允许当事人自由约定，足以调整动产买卖中的所有权转移时间问题。对这一点，似乎在各界已取得共识。现在争议最多的是不动产所有权移转问题。 这是因为，对于动产而言，交付既意味着所有权客体物（合同标的物） 的转移，又标识所有权权利（对标的物的所有权）的移转；对于不动产，交付标的物并不意味着对标的物的所有权移转，而后有一个过户登

5、记问题，也只有登记机关确认并颁发权利证书后才发生法律意义上的所有权移转。显然，交付转移所有权规则就不能径直适用于不动产。 针对这种情况，许多学者认为，民法通则第72条的“法律另有规定”实际上已经将不动产排除在一般原则之外 .因为我国在民法通则颁布前后，已制定了许多关于不动产转移的法律法规，确立不动产转让必须或应当登记的原则。作者认为，不动产物权变动必须登记并不当然地推出“自交付时起不动产所有权不移转”，因为，如果采登记对抗效力 ，那么不动产所有权完全可以在合同成立或实际交付时起移转。 因此，我们还必须深入地探讨一下不动产所有权移转问题。为此，本文将首先检讨“其他法律”规定，

6、然后探讨我国确立以登记作为所有权移转生效要件（或物权变动生效要件）的法理基础，最后分析适用此规则实务中的一些问题。 二、登记为不动产物权移转变动的生效要件 （一）其他法律规定 由于我国特殊的国情，不动产买卖一直处于抑制的状态，随着改革开放的深入，特别是可有限转让的土地使用权制度实施和住房商品化的推进，我国的不动产交易也日益增多和频繁，成为急待规范的领域。为应付现实需要，从国家立法机关、主管部门到各个地方政府颁布了许许多多法律、法规和规章，对不动产转让和登记作出了规定。作者承认这些法律即构成第72条“另有规定”的法律。这里仅略要检讨一下具有全国效力的法律法规。 1983年国务院颁布的城市私有房屋

7、管理条例是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖等的一部法规。该条例第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”第9条又进一步明确：“买卖城市私有房屋卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”这两条只是规定私有房屋和转移或变更须办理登记，但并没有明确规定登记在所有权转移中的作用，是将登记作为所有权转移标志或物权变动的生效要件，还是将登记作为已转移所有权对抗要件 . 随着

8、国有土地使用权出让制度的建立和房地产市场的繁荣，我国陆续颁布了许多有关房地产的法律法规。其中1994年7月全国人大常务委员会第81次会议通过的城市房地产管理法是一部专门规范城市房地产的法律。该法第35条规定：“房地产转让、抵押、当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”第五章共4条，其中第60条规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，”同样，该法并没有规定房地产转让变更时经登记后才产生效力。建设部为实施该法而制定和颁布的房地产转让管理规定（1995年8月7日公布）第15条房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续，并依照城市房地产管理法的规定领取房地

9、产权属证书。因此，该规定也没有进一步明确过户登记与交付（过户单或交接书为标志）或与所有权移转是什么关系。同样，1989年颁布1995年修改后的土地登记规则，也只规定登记为各种土地权利设定、变动的必要条件。因为有关条文均使用了“必须”或“应当”词语，但是并没有明确规定不经登记不生变动效力。 1990年建设部发布的城市房屋产权产籍管理暂行办法明确规定了不经登记的后果。该法第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”由此，可以推出未经登记，由各种法律行为引起的物权变动即不生效力。尽管该办法只是一个部门行政规章，是一个暂行办法，但在

10、缺少更高层次的法律依据的情形下，该暂行办法即成为解释生效要件的唯一法律依据 . 笔者认为，登记应当作为物权变动的生效要件，这不仅仅是因为城市房屋产权产籍管理暂行办法有此规定，而且是因为我国不动产采德国法中的权利登记制度，对于不动产，唯有登记证书（登记薄）或登记机关颁发的产权证书才具有公信力，不动产产权变动也只能通过登记来加以公示，才能达到产生对世性效力物权的结果。这里涉及到物权表征手段的公信力和物权变动的公示原则两个理论问题。 （二）物权表征与公信力规则 物权是一种对世权，具有对抗世人的效力。但是，这种对世效力主要是对抗知情人；对于不知道他拥有所有权等物权的人，物权的对世性只有理论意

11、义 .而如何体现对世性，即使他人知情，知道谁是某物的所有者，权利范围有多大或状态如何，即是物权的表征问题。 物权表征是物权权利人向世人公开、显露、表明其拥有权利的手段、方式或象征；换言之，它是权利人自觉或不自觉地向外人，表明其拥有某种所有权的事实和外观，非权利人借以推定“表征行为人”拥有所有权权利的初步依据。表征因此也可以说是一种权利表象或权利外观。 物权表征也即是展现权利人拥有物权权利的手段。这种表征方式首先是占有事实。因为物权首先是一种排他地占有和利用客体物的权利，在这里，占有既是实现所有权利益或行使所有权的前提，又是向他人公开其拥有所有权的一种手段。比如，驾驶汽车，居住房屋、集

12、市上持物待卖的摊商等对物的实际支配，均可表征占有人享有某种权利。 但是占有只适用于直接使用、享用、支配或处分有形物的情形。只要正在管领、支配、控制某物，一般即推定他享有所有权或其他合法权利；但这并不等于所有的非占有人，即可被推定为不享有权利。占有只是受法律保护的事实状态，而不是法律权利，有些针对物的权利并不以占有物为特定要件。比如，将客体物交给他人经营管理或保管的所有权人在法律上仍然是这些物的所有权人；还有些财产权根本无法直接占有客体物，而只针对物的价值形态享有取得物的财产权，就不能通过占有来表征权利（典型地，如担保物权）。这时就需要书面的凭证表明物权权利人享有某种权利。这些凭证包括私人之间的

13、协议、经公证的文书等，但经登记的权利证书则最具有表征权利的效力。 面对这一纷繁复杂的表征手段，就增加人们判断真实权利人的难度。但是，并不能要求每个人在与外人打交道的过程中，都得先证明对方是否拥有真实有效的权利，这样会增加交易成本，甚至妨碍财产的流转。因此，法律上就要建立一种规则，使世人可以容易判断交易对方是否拥有正直的权利和这种权利上有没有负担。这种规则便是物权表征手段的公信力规则。 公信力规则是赋予某种表征手段以表示所有权的效力的一种规则。这种规则有二：对于动产，占有人被绝对地推定为所有权人，亦即占有具有公信力；对于不动产，经登记的权利证书上的权利人为所有权人，亦即登记证书具有公信力

14、0;.也就是说，对于世人而言，仅信赖出卖人占有动产的事实，而购买动产，即受到法律保护；仅信赖登记证书而购买证书上记载权利人的不动产，即受到法律保护，在这两种情况下购买人即可获得具有对世效力的所有权或其他物权（如使用权）。这种公信力规则的确立，既大大减化了交易过程中调查和确认真正权利人的交易成本，又增加了交易的安全性。 这也就是说，占有的表征效力有两种，一种是对于普通的非占有人的权利表征效力。这种表征效力主要在于说明，一切非占有人无权，而不在于表明占有人享有什么权利；而不管占有人是否拥有权利、拥有什么权利、非占有人都得象对待所有权人那样，尊重或不侵犯占有人占有。这种效力及于一切有体财产，包括动产

15、和不动产。占有表征的第二种效力是赋予占有这种表征手段以推定所有权的绝对效力。这即是占有的公信力。占有的这种表征效力只适用于有形动产和可流通的财产权（如各种不记名有价证券）。 同样，普通的书面权利凭证一般只具有证明效力，即成为证明权利凭证持有人已合法取得财产所有权或其他权利的证明手段。但是，它不具有直接推定证书上所载所有权取得人即为所有权人的效力，即不具有公信力。这种意义上的证明手段，适用于一切类型的财产权利。而经国家专门登记机关的注册登记和颁发的证书具有推定推定证书所载权利人即绝对地为所有权人的效力公信力。也就是说单单信赖登记证书所为法律行为即受法律保护，即使这种证书与事实不相符合。登记证书的

16、公信力适用于不动产等需要登记财产。 总之，为了减少交易成本，增加交易的便捷与安全，法律上赋予了某些所有权表征手段以表征所有权的绝对的效力。这种表征绝对效力便是公信力。凡具有公信力的表征手段具有这样的效力，即凡信赖该表征所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种表征与实质权利不相符合 . 这样，占有虽然在权利表征一般效力上，适用于不动产，但占有对于不动产没有公信力。换言之，占有可以表征不动产权，但不具有公信力 .由此就使不动产物权变动公示和动产物权变动公示出现差异。 （三）物权变动公示规则 物权不仅仅是处于静态利用过程，更重要的是处于动态流转过程中，物权的对抗世

17、人的效力更主要体现在物权变动流转过程中。因此，物权变动需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。这种对物权变动或交易的过程或结果的公开在学理上称为公示。 物权变动的公示实际上是向世人公开某人丧失或取得所有权，或者某人所有权客体物范围或其权能发生减少或增加变动，以使世人判断变动后谁享有真实的所有权或其他物权。物权变动公示已成为物权移转和变更的一项基本原则。它要求物权的各种变动必须以一种能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动效力。由于物权静态归属已确立了特定物权表征手段具有公信力，所以物权变动公示实质上物权表征手段的变动，其效力也就取决于公示结果是否取得公信力。换言之，要通过

18、公示使权利受让人获得绝对对抗世人的物权，亦即取得具有公信力表征物权的手段。 对于动产，由于占有具有公信力，那么受让人只有获得对购买物的占有时，才具有物权权利，因此，占有权的移转交付即标志着物权移转的实现，交付通常被作为动产物权移转的公示手段。交付之后，受让人即占有标的物，占有的公信力，使他可享有物权或所有权，它可凭占有进一步地处分客体物，行使完全物权 .此时第三人凭对占有的信任而受让该标的物，则它即受到物权法的保护。 对于不动产，由于登记证书具有公信力，所以不动产物权变动的公示手段也与取得登记证书的手段有关。这一手段的典型形式被称为注册登记。注册登记是经国家授权的某国家机关或设立的专

19、门机构对物权移转和设定负担（设定他项权）情况的确认和登记机关。通常要经过审查、登记或变更登记、公告并颁发权利证书几个环节。通过这个过程达到公示原权利*利的丧失或减损，新权利*利的取得目的，其中重要标志是权利人（所有权或他项权）取得相应的证书；这种证书即成为权利人表征其拥有所有权或他项权的手段，且具有公信力的手段。 因此，交付和登记被认为是物权变动的公示手段，一经交付和登记，物权变动事实不仅向世人公开，而且，变动之结果权利人物权的取得、丧失和变更即发生法律效力。实质上，公示在于使原物权人丧失具有公信力的表征手段，使新权利人获得具有公信力的表征手段。物权的公示制度使物权变动有了明确的分界点（即物权

20、在不同权利人取得与丧失、增加与减少等变动的分界点），从而使人们能够信任经公示变动后的物权表征的效力，信赖表征手段的公信力：不动产登记簿所记载的当事人为真正的权利人，动产的占有人为正确权利人。由此，物权变动公示是也是为确保特定物权表征手段始终具有公信力的必要措施，是维护交易安全的重要法律制度。 因此，尽管民法通则前后的颁布的法律法规并未统一明确地规定因合同移转不动产所有权的，其所有权自登记时转移，但是，登记作为所有权移转和其他物权变动的生效要件有着坚实的法理基础；登记为物权变动生效要件，应当成为我国不动产物权变动的统一规则。 三、登记与合同效力：是否承认物权行为 （一）司法解释与案例分析 在接受

21、登记为物权变动生效要件后，我们要弄清楚的一个问题是，登记对不动产买卖或他项权设定合同的影响。这一问题的实质是，登记为合同的生效要件，还是物权权利变动的生效要件。我们从司法实践入手讨论这一问题。 1984年最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第（56）条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但责令其补办房屋买卖手续。”这一规定似采过户登记与合同相分离的观点。但这一观点在此后被最高院所修正。1987年最高院给辽宁省高级人民法院批复中指出：意见第（56）条规定的精神只适用于解决1983年

22、城市私有房屋管理条例实施前的历史遗留问题；条例实施后，人民法院审理此类案件，即应严格按照条例的规定办理 .从此，各级法院基本上按这一精神，对未办理登记过户手续房地产买卖合同一律判定无效。         1990年最高人民法院在给黑龙江高级人民法院关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函中，即认为房屋买卖协议签订后，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，允许一方翻悔或解除买卖协议 .我们且不论该案当事人是否有合法理由要求解除第一个房产买卖协议，单就最高人民法院在复函中仅以未登记

23、而否定房产买卖协议的成立即是值得商榷的。在这里，最高人民法院似乎将登记作为合同成立的形式要件 .即使这里承认合同的成立与生效有别，最高人民法院的观点最多可以解释为合同的生效要件。实际上，司法实践中的许多判决即是根据登记为合同的生效要件作出的。下面即是以未登记来否定前一房屋买卖合同的一个真实案例。案情：张某听说某区的一片平房要综合开发，于1991年4月与表兄齐某达成购买两间西厢房协议。约定，房价7500元，先交3500元，余款年底交清。随后搬入居住并宴请中证人等以示成交。后齐某又以1.5万元与田某协议成交，并办理公证和过户登记手续，将户名改为田某。1992年8月5日田某要装修时，张才发现又卖给田

24、，拒绝田某装修。二人争执，田某起诉法院要求张某退还房屋。法院判决：1. 齐某与张某买卖法律关系无效，齐某返还张某3500预付款；2. 齐某与田某之间买卖关系符合法定要件，因而有效，张某应于判决生效后1个月内搬出房屋。在本案中，同一幢房屋先后卖给张某和田某，田先进行登记，故法院判决田某取得所有权。但是，问题是齐某与张某买卖法律关系是否无效呢？回答这一问题取决于登记到底是房屋买卖合同的生效要件，还仅仅是物权转让或变动的生效要件。正如前面指出，我国现有的法律并未明确规定登记过户是房屋买卖合同成立或生效的形式要件，而且，实际上很少有国家将权利登记作为合同生效要件，即使实行债权形式主义的国家，登记也仅为

25、物权变动的生效要件，而不是合同的生效要件。我国司法实践认定缺少登记的不动产买卖合同为无效，是对登记效力的一种误解，混淆了登记作为物权变动的生效要件和合同生效的形式要件。或者说这里混淆了合同的登记和物权变动的登记。我国的不动产登记是权利登记，即对不动产权归属的确认，而不是对不动产买卖合同的登记。这里登记不过是房屋买卖合同履行的法定方式和内容，对合同生效没有影响力 ，而仅仅是合同引起的权利变动的公开和对变动后权利归属的确认。因此，我们认定登记仅为物权变动的生效要件，与合同有效无效无直接关系。按照登记为物权变动生效要件原则，在上述案例中，两份买卖合同都有效，只是田某因登记取得物权，而张某因没有登记不

26、生物权效力，但仍然可基于有效的买卖合同向齐某主张违约赔偿。如果承认登记为合同的生效要件，那么只有田某与齐某的买卖合同有效，而张某与齐某的买卖合同无效，在这种情况下，只能按无效合同返还已取得财产和赔偿损失。比较两者，将登记作为物权变动的效力能够给予因登记缺陷而不能取得物权的人以更有利的救济，加重违反诚实信用原则一物二卖者的责任 .因此，将登记作为债权引起的物权变动生效要件是比较合理的。这样登记就不再被视为合同的形式要件，而仅仅是物权变动的生效要件。问题是承认登记为物权变动生效要件，那么是否就意味着承认物权行为呢？（二）合同行为与物权行为物权行为是引起物权取得（或发生）、丧失（或消灭）、变更等物权

27、变动的法律行为的总称。在这些法律行为中，有些法律行为的目的仅在引起的物权的产生和变动，如用益物权或担保物权的设定行为，此类行为是典型的物权行为；有些合同，例如买卖合同，一般被视为债权合同。买卖合同这种债权行为之所以涉及到物权变动，是因为合同所产生的请求权的实现（合同的履行），不仅涉及到标的物的移转（即交付），而且意味物权权利的移转。但物权行为理论认为，标的物的交付或登记不是履行合同义务的行为，而是移转或变更物权意思的外在表现，或者说物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合而成的要式行为。这里的物权行为实际上是将标的物的交付或登记作为独立于债权契约的一种法律行为，而且该理论旨在确立物权行为独

28、立于债权行为，物权变动不因原因行为（债权行为）的无效而无效的物权变动无因性理论。这一理论产生于德国并在德国民法典得到贯彻，但在我国及世界大多数国家（包括大陆法系中的法国法系国家、英美法国家）均认为，交付和登记视为履行合同义务的行为，认为这里不存在独立的物权意思，也不把登记为作为物权变动意思的外在表现形式，而仅仅认为登记只是履行不动产交付义务的行为。尤其是我们难理解和接受物权变动的无因性理论，建立物权变动脱离原因行为的物权变动规则。因此，我国多数学者否认物权变动的无因性 .作者认为物权行为理论的核心在于物权行为的无因性，如果否定无因性，而仅仅承认物权行为概念或者将物权变动看作是一种相对独立的行为

29、，对于整个财产交易制度的设计并没有实质性影响。因为，如果不承认无因性，交付或登记是否有独立的意思也就无关紧要了，即使承认这里存在独立于债权意思的意思（物权意思），也没有什么价值；即使将交付或登记称为一种独立物权行为，也已不是通常意义上的法律行为。因此，笔者主张我国物权变动采债权形式主义模式，将交付或登记视为履行合同的行为，视为引起物权变动的行为，将债权的意思和交付或登记视为一个法律行为，共同完整的物权移转、变动；同时，正如不以是否交付来否定动产买卖合同的效力一样，我们也不以是否登记判断不动产买卖合同的效力。正如前文指出，动产和不动产物权权利移转存在着特殊性。对于动产，交付使这两种移转同时完成；

30、而对于不动产，权利的移转往往需要履行特定的形式要件，这便是确权登记 .这里的登记如同动产的交付一样，也只是不动产物权变动的公示手段，非经登记公示即不生物权变动效力。在这一点上交付和登记的效力相同于德国的物权形式主义，但我们不承认登记过程独立的物权行为（意思），不承认交付或登记为物权行为的形式，而只是合同义务履行的自然结果。以上分析表明，在我国的司法实践中，对于登记生效要件的理解和适用存在着不同理解。而笔者认为我国今后的立法应确认登记仅为物权变动的生效要件，而不是合同的生效要件；同时，物权变动也不宜理解为易生歧义的物权行为。四、不动产交付的效力：不动产买卖的特殊规范由于我国还没有统一的关于不动产所有权移转过程的程序性规定，各个地方制定的关于房地产的地方性法规中，对不动产所有权转让程序作了各具特色的规定。例如，根据北京市房屋买卖管理暂行规定（1988年）房屋所有权至少要经过以下三个步骤：1）签订房屋买卖合同；2）到房地产交易所办理买卖过户手续，获得房产卖契；3）到房地产管理局办理房屋产权转移登记，申领房屋所有权证，自签发日，取得所有权。根据深圳市人民政府关于加强深圳经济特区房地产市场管理的试行规定（1989年）第28条，房地产买卖除了要求向市房地产登记