论海上货物运输中的无单放货

1、论海上货物运输中的无单放货 论海上货物运输中的无单放货内容简介提单这份源于欧洲商人发明的单证，通过几百年来的实践，习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石1l。近年来，无单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重，成为海运提单问题的焦点，人们对无单放货行为的定性，法律责任及无单放货保函的法律效力长期以来争执不下，甚至有人认为“无单放货几乎可以说是涉及理论与实务问题最多的变态海运行为之一。” 2弄清这个问题不仅对承运人、货主、港口还是船货代理、贸易双方都是很急需的，而且有利于提高我国的外贸信誉。本文将系统的对无单放货的问题加以疏理，并重点对当前学术界关于其行为性质及保证函效力等问题的观点尝试性地

2、提出质疑，并以一个全新的角度从逻辑上去认识无单放货责任问题，最终提出解决无单放货问题的途径。目录一、凭正本提单交货的法律依据（一）提单的法律性质决定应依正本提单交货（二）依正本提单交货是一项国际惯例二、无单放货行为的界定、原因、典型样态及抗辩（一）无单放货行为的界定标准（二）无单放货的原因及主要形式（三）无单放货的抗辩三、无单放货行为的责任属性及诉权的行使对学术界“违约说”、“侵权说”、“竞合说”等的检讨（一）有关无单放货责任属性的学说及评价（二）对无单放货责任属性的逻辑推导四、无单放货下的保函对当今理论和实务中做法的质疑（一）无单放货保函的性质（二）无单放货保函的效力对“善意、恶意”标准的质

3、疑（三）无单放货保函的独立性扩张趋势见索即付保函五、无单放货的解决途径（一）目前人们对无单放货问题解决途径的建议（二）对上述建议的评价及对无单放货解决途径的看法一、凭正本提单交货的法律依据（一）提单的法律性质决定承运人应依正本提单交货；1978年汉堡规则对提单的定义做了如下阐述：“提单是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。”一方面提单是货物的收据和运输合同的证明。承运人和托运人之间确立了运输合同关系，承运人便有义务完整无损地将货物交付给提单上的收货人。只要承运人未将货物交付，正本提单持有人承运人的责任尚未完结，运输合同即未终止。另一方面，提单是物权

4、凭证。有观点认为提单代表着提单项下货物的所有权，在法律上占有提单与具有货物的所有权有同等的法律效力3。提单的转让就表明货物所有权的转移，提单持有人就是货物所有人。因此承运人必须凭正本提单交付货物4。以上观点实际上曲解了“物权凭证”的含义，物权凭证的核心特征是不须任何正式让与或对债务人任何通知即可转让，它只表彰货物占有权与货物所有权并无必然联系，权利渗透于凭证，由此产生了最具有商业重要性的只有向持有人交付才能清偿的原则5，正如Rix法官所说：“In my judgment ，a true owner cannot in the absence of some special arrangemen

5、t oblige a shipowner to deliver his goods to him without presenting his bill of lading.”6即真正货方也必须退回提单才能取货。（二）依正本提单交货构成了一项国际惯例：凭正本提单提货已是各国接受和公认的一项法律制度，作为一项国际贸易惯例，在航运实践中普遍得到遵循。83年对外经贸部曾以通知的方式下发了文件，允许以副本提单出具保函提货，但是学界普遍认为它不属于政府的法规性文件，而是具有协调作用的规范性文件，且只能对国内船舶以及有关的专业部门发挥协调作用7，凭正本提单放货作为一项国际惯例仍应遵守。二、无单放货行为的界

6、定，典型样态原因及抗辩（一）无单放货行为的认定标准：判定承运人无单放货行为是否已完成应以提单下的货物是否完成法律意义上的交付而非物理意义上的交付，即承运人向提货人出具提货单这一行为为标准。而提货人在提货当中的行为对承运人无单放货并无影响。（二）目前无单放货主要形式及原因：1、货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。这是最为常见的一种，有关保函的问题将在后文详述。2、由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单：（1）在信用证条件下，单证不符，

7、银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未及时行使中途停运权。（2）收货人经济困难，无力向银行付款赎单。（3）收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。3、承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。（三）无单放货的抗辩：现实中，与无单放货相关的情况颇为复杂，有时尽管有无单放货的事实出现，但因某些特定事由的存在，可阻却其违法性。近年来，船东在诉讼中提出了种种抗辩无单放货责任的事由，理论界与实务界对此看法不一，争论激烈，现择几种典型的抗辩事由加以分析。1、提单持有人起诉超过诉讼时效：关于无单放货的诉讼时效曾有过争论，较为一致的看法是，无单放货诉讼时效仍为1年。2、货物交付地法律或港口习

8、惯做法要求货物在无正本提单的情况下也必须交付8。3、提单遗失、被盗、灭失或因金融上原因未能得到提单，提货人如能证明它是提单受让人，且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但是一般应经公示催告程序后凭担保提货9。4、提单持有人明知承运人无单放货仍积极协助无单提货人提货或为无单提货人提货提供其他便利条件或就提单项下的货物已与无单提货人或买方达成付款协议。这即是衡平法上的禁止反言理论。此外，当前学术界和实务界还提出一些较为流行的无单放货抗辩事由，但其能否成立值得探讨，笔者现举几例分析：1、承运人依提单记载指示人的指示无单放货：有观点认为此时承运人是正当履行了法律规定的交付货物的义务

9、，承运人不承担无单放货的责任10。但这其实有一个前提，即指示人指示时是提单的适法持有者，即使如此，承运人对善意的正本提单持有人仍需负无单放货之责。2、记名提单下的无单放货：一种观点认为：记名提单下，提单作为物权凭证的性质已改变，非收货人持正本提单无法提货，收货人则无需提单便可提货11。同理，不记名提单，指示提单经记名背书再言明不得转让背书的情况下，同样无须持正本提单提货。另一种观种新的运输合同关系，是基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾，并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异同性。3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货人行事。实际上，这种情况

10、仅适用于记名提单和FOB合同26。4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当托运人和收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立运输合同。但仔细分析就会发现此说并不能成立，依利他合同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的一切抗辩的对抗，这不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索赔的原则。5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运输合同的让与，收货人则承受了原承运人和托运人之间的运输合同关系，但依债权让与理论，让与人应就此退出债的关系27。而实际上托运人与承运人之间的运输合同关系并不因此解除，且收货人受让的权利义务可能与托运人

11、不同。英国1845年Thompson V.Doming案的判决指出：“没有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让合同，提单只转让物权，不转让合同。”28依笔者之见，提单的债权证券属性，决定了承运人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系，此关系是提单行为（证券行为）发生，自提单签发时产生，到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托运人权利缺陷的影响。而提单转让不同于合同转让，故提单背书转让也不必通知承运人，提单持有人取得提单即取得权利。依其文义性，提单持有人权利的性质和内容不同于托运人

12、，提单在持有人手中是“最终证据”。因此提单的转让产生两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此，海商法第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”即是提单债权效力的体现。诉因二：“侵权”在这里首先应明确两个问题，一是前文已述的提单物权凭证并不表彰所有权，当提单在收货人手中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时，对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义按通

13、说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为29。此侵权行为的客体应是物权、知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的30。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。此时提单持有人即可向承运人主张违约责任又可主张侵权责任，构成请求权竞合，即：同一事实同时符合数个请求权规范的要件。提单持有人可根据二者在归责原因，举证责任，诉讼时效，构成要件，责任形式、范围，诉讼管辖，准据法等方面的不同，选择对自己最

14、为有利的诉因起诉。2、提单持有人诉无单提货人：诉因一：“侵权”道理同上，且提单持有人同无单提货人之间无任何合同关系，诉其侵权当属必然。而且依目前民法学界及实务中主流观点，侵权行为要件中的因果关系宜采相当因果关系说，即“只须某一事实具备，依社会共同经验，即足以导致与损害事实同样的结果即可。” 31诉因二：“不当得利”以往人们论及无单放货责任属性的时候，均是从违约和侵权角度予以考虑，对其可能导致的不当得利之债未加以应有的关注。 “不当得利”是指没有法律上的根据，使他人受损而取得利益32。其构成要件如下：1）取得财产上利益：无单提货人从承运人处将货物提走，属财产的积极增加。2）致他人受损失：正本提单

15、持有人因无单提货人将货物提走使自己财产消极地减少。3）受损失与取得利益有因果关系：民法理论将不当得利划为给付之不当得利和非给付之不当得利，非给付不当得利又可分为因行为、法律规定、自然事件而生之不当得利，其中因行为而生之不当得利包括因受益人、受损人、第三人行为而生之不当得利33。此处应属受益人和第三人共同行为造成了正本提单持有人财产上的损失。4）无法律上的原因：无单提货人在无正本提单即占有正本提单持有人有权占有支配的货物，是缺乏法律依据的。提单持有人此时亦产生了不当得利请求权与物权请求权效力的竞合。但是与违约和侵权之诉，权利人可选择行使不同，关于二者竞合的效力问题，民法理论上有两种学说，一是物权

16、效力优先权，认为应优先适用物权请求权，以不当得利请求权辅助行使；二是不当得利请求权独立说，认为二者是相互独立的，在同一标的物上发生两者效力时，物权人对无权占有或侵夺其所有物者，依物上请求权得请求返还，同时亦得依不当得利请求权向无权占有人请求返还物之占有，因占有也是一种利益34。辅助性说为法国、德国及瑞士早期学者所倡导，但晚近学者更倾向于独立说。3、若提单持有人亦是买卖合同的买方1）若买卖双方约定采FOB、CIF、CFR“象征性交货”的贸易术语，则在装运港托运人将货交付于承运人即等于履行了交货义务，此时提单持有人不能向卖方主张权利，除非能证明托运人在选定承运人时有明显过失，这个问题与信用证中的“

17、绝对付款”还是“相相付款”问题十分相似。2）若买卖双方约定采“实际交货”的贸易术语，则理论上如承运人无单放货，正本提单持有人可依据买卖合同直接要求卖方履行交货义务。（二）当提单持有人是卖方时：1、提单持有人诉承运人：诉因一：“违约”，此时的依据是其与承运人之间的运输合同。提单债权效力仅在保护提单流通的范围内才有意义，提单的文义性并不保护承运人，承运人不得为自己利益而援用。诉因二：“侵权”：理由同上。2、提单持有人诉无单提货人：诉因一：侵权，诉因二：不当得利，理由同上。3、若无单提货人是买卖合同的买方：承运人未凭正本提单即将货物放给了对外贸易合同中的买方，导致买方不向卖方付款赎单，卖方持有提单，

18、却钱货两空，此时卖方可向买方催讨货款。在实务中，提单持有人往往从便利角度仅去起诉承运人或将上诉债务人一并起诉，致使法院在立案审查和案件审理中往往感到比较困惑35。实际上此时构成了民法中的“不真正连带之债”。即权利人根据不同的法律关系，对数个债务人享有以同一给付标的为内容的请求权，权利人无论从哪个债务人处获得债权满足后，其他债务人对权利人所负的债务即告消灭的制度。从理论上讲，不真正连带之债是一种权利的并存，权利人可以选择其一债务人履行债务，也可以要求数个债务人履行不真正连带之债，由数个债务人对其负连带请偿责任。在无单放货案件中，几种法律关系的权利人是同一的，无为提单持有人，但义务人却不相同，几种

19、法律关系的标的不是一致的，主张的均是提单项一货物所有权这一权利；提单持有人只要向任何一家义务人主张到实体上的权利，其他义务人所付给付义务即告消灭。以上分析可用图表方式加以表示：附表：无单放货责任归属及诉权行使提单持有人不是卖方时 提单持有人是卖方时诉讼对象 诉因 诉权行使 诉讼对象 诉因 诉权行使承运人 违约侵权 竟合 不 承运人 违约侵权 竟合 不无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正 无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正卖方 违约（如持有人是买方，且是实际交货） 连带之债 买方 违约（如提货人是买方） 连带之债四、无单放货下的保函对当前实务中做法的质疑面对无单放货下的矛盾，在

20、卸货港凭副本提单加保函提货已成为较为普遍的做法。83年外经贸部的通知肯定了凭副本提单加保函提货的做法，这对于缓解港口压力，减少船舶延滞，加速货物流通起了重要作用，有人认为“保函是贸易与航运之间的润滑剂”36。但是近年来有关保函的纠纷屡见不解，加之我国海商法对保函的问题未加以规定，使得人们对此问题争执不休。（一）无单放货人保函的性质：保函是保证人单方面出具给承运人的文件，属于要约，承运人接受保函并实施无单放货行为构成承诺，构成了担保人与承运人之间的担保合同，是一种保证赔偿协议。我国担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的

21、行为。”无单放货保函的主要内容就是保证人保证承担无单放货给承运人带来的责任，补偿承运人因无单放货造成的损失。因此? ( 论海上货物运输中的无单放货(7) 薜?/p 货保函应属于保证合同。（二）无单放货保函的效力对“善、恶意”标准的质疑：关于无单放货保函效力，长期以来，最有代表性的观点是根据保证人的善意、恶意划分：恶意保函无效，善意保函只在相对人之间有效37。目前在理论界和海事审判实务中十分流行，主要是受汉堡规则第17条第2、3款的影响38。然而这种观点在实践中并不易操作，善意、恶意的标准很难掌握。而且未对保函的保证合同性质予以应有的关注。曾有一种观点认为，根据担保法第5条：“担保合同是主合同的

22、从合同，主合同无效，担保合同无效。”因无单放货行为本身缺乏法律依据，属违法行为，故作为其担保合同的保函亦应无效39。这种观点认为，认识到了应从保证合同的从债务角度去探究保函的效力问题，但却不能成立。货款。在实务中，提单持有人往往从便利角度仅去起诉承运人或将上诉债务人一并起诉，致使法院在立案审查和案件审理中往往感到比较困惑35。实际上此时构成了民法中的“不真正连带之债”。即权利人根据不同的法律关系，对数个债务人享有以同一给付标的为内容的请求权，权利人无论从哪个债务人处获得债权满足后，其他债务人对权利人所负的债务即告消灭的制度。从理论上讲，不真正连带之债是一种权利的并存，权利人可以选择其一债务人履

23、行债务，也可以要求数个债务人履行不真正连带之债，由数个债务人对其负连带请偿责任。在无单放货案件中，几种法律关系的权利人是同一的，无为提单持有人，但义务人却不相同，几种法律关系的标的不是一致的，主张的均是提单项一货物所有权这一权利；提单持有人只要向任何一家义务人主张到实体上的权利，其他义务人所付给付义务即告消灭。以上分析可用图表方式加以表示：附表：无单放货责任归属及诉权行使提单持有人不是卖方时 提单持有人是卖方时诉讼对象 诉因 诉权行使 诉讼对象 诉因 诉权行使承运人 违约侵权 竟合 不 承运人 违约侵权 竟合 不无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正 无单提货人 侵权不当得利 共同侵权真竟合 正卖方 违约（如持有人