公司治理模式演化争论的法律思维根源(一)

1、公司治理模式演化争论的法律思维根源(一)摘要：对全球公司制度的演化趋势，统一论与分化论的两种观点针锋相对。争论的根源在于论者法律思维的差异，并突出表现在现象与标准、法律与事实、宏观与微观、技术与社会等几对范畴上。立足于法律的本质并关注公司制度的选择问题，分化论有说服力；而统一论则因把法律问题简单技术化、混淆事实与规范选择的差异而有明显局限。因此，应当坚持理性的法律思维，坚持公司制度国际演化的“功能统一、形式分化”二元观。 关键词：公司法；公司治理模式；国际统一；国际分化；法律选择 Abstract：In the debate concerning the worldwide evolution

2、 tendency of corporation governance， “unificationism” and “differentiationism” are diametrically opposite. This paper holds that the controversy， stemming from difference of legal ideas， is prominent in certain dichotomous areas， such as phenomena and standard， law and fact， macrocosm and microcosm，

3、 technology and society， etc. In comparison， differentiationism is more convincing because it is based on the essence of law and concerns about the choice of company institutions while unificationism is obviously limited because it simply deems legal problems technical ones and confuses facts and ch

4、oice of norms. We should have rational legal ideas and maintain the dualism of “functional unification and formal differentiation” in the international evolution of company institutions. Key Words： corporate law； model of corporate governance； international unification； international differentiation

5、； choice of law 一、引言：统一论与分化论，到底谁会胜出? 在公司制度的立法与实践中，我们必须正视在经济全球化的背景中公司法的竞争力问题，因此也必须理性对待公司治理比较研究中关于治理模式演化趋势的理论争论。因为，在一定意义上，我国公司法与公司治理现代化的过程实质是一个借鉴和移植他国先进公司法制度的过程。 在经济竞争全球化的压力下，公司法与公司治理将走向何方?在比较法领域，全球统一论与继续分化论，是两种针锋相对的观点。全球统一理论认为，经济全球化将导致作为经济全球化基础的经济体制的统一，作为经济体制的一个重要构成要素，公司法当然会走向统一。其中，以美国公司法学者汉斯曼与克拉克曼的公

6、司法历史终结论以及拉菲拉波塔、弗洛伦西奥洛佩斯德-西拉内斯、安德烈施莱弗、罗伯特维什尼等人的普通法优越论(由于取其姓名中的首字母，理论上把这4位作者的观点称之为“LLS&V”，下同)为典型代表。公司法历史终结论认为，制度竞争的效率标准将使作为美国公司法蓝本的股东中心主义的公司法模式最终打败非股东中心主义的公司法模式，各国公司制度的不统一将最终成为历史1。LLS&V认为，普通法系的公司法在保护证券市场投资者权益方面，相对于民法法系的公司法有天然的优势，在以效率为导向的国际资本市场竞争中，普通法系的公司法最终会在这场竞争中胜出2。统一论遭到了分化论的强烈批判。有学者认为，对于什么是良好的公司治理，

7、根本不可能有统一的看法；有学者认为，即使存在统一看法，基于经济体制中存在着大量补充性机制的客观存在，公司治理体制演进的路径不是惟一的；有的学者坚持认为，即使一个特定社会有朝某个有效率公司法模本演进的社会需求，利益集团或者其他因素也会反对这些制度演进3。其中，制度演进的路径依赖理论是反对公司法全球统一的最强大声音，以美国公司法学者路西恩阿瑞贝伯夏克(LucianAryeBebchuk)和马克杰罗(MarkJ.Roe)为代表。公司法的国际分化者则坚持认为，公司法的国际统一是不可能的，英美公司法的胜利是一种臆想4。 统一论与分化论，到底谁会胜出?我们认为，答案本身并不重要，重要的是它能给我们带来什么

8、启示。因为，公司法的国际统一论在我国是一种相当强势的理论，而公司法修改活动的移植性特征又对这个强势理论有所强化。为此，我们认为有必要梳理这些理论争论在思维路径上的差异，以利于在持续的公司法与公司治理现代化过程中对所谓的国际经验保持理性的态度。 二、理论争论的根源：法律思维的差异 (一)“现象”对“标准” 公司具有其内在规定性，公司法律制度具有共同性的规则。从其产生到成熟阶段，公司制度的发展表现出了历史趋同性，而在当下发生的公司法现代化运动中，这个趋同性还在延续。国家对公司制度的管制成为现代公司制度改革的主旋律，加强上市公司监管、强化信息披露要求和管理者的信义义务是各国公司法修改中的共同选择。美

9、国也越来越注重机构投资者的作用，美国之外的其他国家和地区在引进美国公司中的独立董事制度，在很多人看来也是全球公司趋同的一些重大表现。世界银行、OECD也发起了有关公司治理最优标准的大讨论，并且发布了相应报告。这些都是不可否认的现象。 问题的关键在于，我们如何对待这些趋同的现象。至少有两种可能让我们选择：或者仅仅把它当作一个现象，或者把它当作公司制度发展的必然趋势。如果是后者，我们在一定意义上就把某类模式当作了未来公司制度发展的标准。但是，我们能否分析这些现象，进行形而上的归纳，从而把其当作公司法律制度发展的标准呢?显然，公司制度是否统一的争论就与此有关。美国公司模式能否成为公司法现代化发展的标

10、准，统一论认可，分化论则反对。 在这里，有两个问题需要回答：是否存在一个最优的模式?如果最优模式存在，他国是否会自动选择该标准?对于第二个问题，涉及立法的政治过程和立法活动的社会本质，我们在下面讨论。在这里，我们只看第一个问题。美国模式是否是最优的模式呢?汉斯曼与克拉克曼是从效率的角度来推测的，而LLS&V则是在实证分析的基础上通过得出普通法系的法律优于民法法系的法律这个结论来暗示的。效率是否是法律制度选择的最高标准、实证分析材料得到的结论是否具有完全的可行性，都是值得怀疑的。暂且不说这些结论的确信程度，如果回到历史，我们就能够发现答案。 现代法学曹兴权：公司治理模式演化争论的法律思维根源 世

11、界各国形成了公司治理的不同模式：一是美国的市场主导型治理模式，一是日、德的网络导向型的治理模式5。在日本和德国经济迅速发展的时代，日本和德国的公司制度为很多经济学家所赞扬。不过，在日本经济泡沫破灭、亚洲金融危机爆发、美国经济在自上个世纪90年代以来迅猛发展之后，理论界才再一次倾向了美国公司模式。所以，两种模式谁优谁劣，无法作简单的评价。单从吸引资本能力的角度来考察，美国模式因财务透明、管理公开可以有效降低资本搜寻费用与监督管理行为的成本而有优势；而网络型的模式也有通过维系长期关系去获得长期虔诚资本的长处。从不同国家的经济竞争力来考察，美国的竞争力暂时超过日德的事实并不能说明美国公司的治理模式优

12、秀于日德，因为一国的经济还与其他因素相关，比如科技的投入、人才的吸引力等。所以，两种模式各有优点，应当相互吸取，这才是最合理的结论。 (二)“法律”对“事实” 在一定程度上，统一论与分化论的分歧还表现在法律规则统一与制度在实施效果上并不统一的对立，也就是所谓法律统一与事实统一的分化。公司法比较理论认为，公司法的统一，应当区分法律统一(dejureconvergence)和事实统一(defactoconvergence)。法律统一，就是各国采纳了相同的公司治理法律；事实统一，则指法律实践层面上的统一2。 有学者对LLS&V实证分析材料以及CreditLyonniaisSecuritiesAsia

13、(CLSA)在2000年的调查材料进行了再归纳，得到了公司法上的法律统一和事实统一并不一致的结论。(注：调查各国法律规定的LLS&V数据本身，是对法律统一的实证分析材料。CLSA的调查则是在公司实务层面上进行的实证分析，归结到国家层面，可以考察其事实统一的问题。)通过对24个发展中国家的数据以及49个国家相关数据的分析，他们发现了法律相似性的显著证据，全球化确实带来了公司治理上的相似性。的确，一系列的经济独立国家，特别是经济发达国家，倾向于采取公司治理的共同标准。不过，有趣的是，这些相似性并不是在向美国模式的统一。与法律统一结果相反，在国家、产业和企业三个层面的一系列考察中，他们发现，根本没有证据显示在公司治理、公司法的事实性上有相似之处。简单的说，这些国家可以正式吸收其他国家相同的公司法律体制，但是对这些主要制度精神的吸收可能落后于法典本身，在法律实施效果上并不如立法时预期的那样理想。全球化可能会诱导各国相同的公司法标准，但是还没有证据显示这些标准已经被采纳。因为，法律制定与法律的实施是两个不同层面的问题，不同的公司治理体制在不同国家中会产生替代性效果，经济全球化还没有强大到能够超越所有地方利益的程度。利益集团的存在、制度演进的