违反诚实信用原则订立合同给对方造成损失应承担缔约过错责任

1、    违反诚实信用原则订立合同给对方造成损失应承担缔约过错责任发布日期：2008-06-26    文章来源： 互联网     一、案情介绍    上诉人（原审原告）：北京金安泰经贸有限责任公司（以下简称经贸公司）    被上诉人（原审被告）：北京联通实华信息网络有限责任公司（以下简称实华公司）    案由：其他经营合同（特许加盟合同）纠纷    经贸公司在一审中诉称：200

2、2年2月9日我公司与实华公司签订特许加盟协议，协议约定：实华公司为我方提供三年经营所需的相关手续并许可我方使用实华公司的品牌，协议还约定我方向实华公司缴纳加盟费、管理费以及双方的违约责任等。协议签订后，我方投入资金170万元租用经营场地、购置网吧设施和聘用人员，我方的准备工作已经就绪，但实华公司不能办理经营所必须的法律手续，造成我方重大经济损失。我方多次与实华公司协商要求对方按照合同约定赔偿我方经济损失的50%，未果。现诉至法院要求解除双方所签加盟协议书；实华公司赔偿经济损失85万元并承担本案的诉讼费用。    实华公司在一审中辩称：双方签订的特许加盟协议不能履行

3、的原因属于不可抗力。双方签订合同后，我方即开始为经贸公司办理有关网吧证照的工作。在办理手续的过程中我方从主管部门得知，由于政府要对网络市场进行整顿，相关文件马上就要出台，已停止办理一切网吧的审批手续，不再发给申请书表格，也不再接受开办网吧的申请。在得到这一消息后，我方告知有关加盟单位这一情况，并与各加盟单位协商解除加盟协议事宜。在 2002 年3月与经贸公司协商解除加盟协议过程中，经贸公司对解除协议提出不当要求，并且将我方所属的两家网络咖啡屋的电脑、办公桌等价值80万元的固定资产予以扣留。我方认为双方签订协议的基础已不存在，政府的政策属不可抗力，双方应当解除协议。但经贸公司执意对网吧进行投入，

4、其对网吧投资造成的损失应由经贸公司自行承担。协议第 7 条约定：“如遇不可抗力因素，本协议自行取消”。2002年5月10日，文化部下发文化部加强网络文化市场管理的通知及网吧等互联网上网服务营业场所专项治理行动方案，通知和方案均明确规定：各地一律停止审批新的网吧等互联网上网服务营业场所。2002年6月29日文化部、公安部、信息产业部、国家工商总局联合下发关于开展“网吧”等互联网上网服务营业场所专项整治的通知，强调暂停审批新的网吧等互联网上网服务营业场所。由于发生了上述不可抗力，双方所签协议应于2002 年5月10 日自动解除。另外，经贸公司投资网吧170 万元与协议无直接关系。协议中我方仅要求加

5、盟单位经营场所面积在60平方米以上，终端配置在50台以上。协议也仅约定经贸公司按面积130平方米和终端100台交纳加盟费。而经贸公司所租用面积高达987.64 平方米，故其投资与双方协议约定无关。经贸公司因投资形成了自己的固定资产，这些固定资产的价值并没有损失。另外，我方并没有因经贸公司的投资而获得丝毫利益。    一审法院经审理查明，2002年2月8日实华公司作为甲方与作为乙方（加盟方）的经贸公司签订特许加盟协议。协议约定：一、甲方的权利义务为：1、甲方提供三年经营所需的相关法律手续（经营许可证、安全许可证、营业执照等）；2、甲方提供“实华开网络咖啡屋”品牌的使

6、用许可证；3、甲方负责提供政府部门要求签订的所有文件（信息安全责任书、管理规定、代理协议书、提供互联网委托书等）；4、甲方免费提供：为乙方提供经营所需设备（包括网络设备、餐饮设备以及其他设备）的清单和设备配置的说明；在乙方开业前，为乙方服务人员和管理人员提供免费的网络知识、服务管理以及本行业相关的法律法规等专业技能培训，并与乙方签署培训协议等；。二、乙方的权利和义务：1、乙方须按照甲方的要求提供以下相关资料：A：经营场所产权证明（面积要求在 60 平方米以上）；B：租赁合同（要求租期在1年以上）；C：终端数量、配置（终端数量在50台以上）；D：消防安全证明；E：经营场所拓朴图（室内外彩色照片各

7、一张）；F：网络安全员的身份证和照片，雇佣人员的卫生检疫证明。2、乙方使用“实华开网络咖啡屋”品牌，依法自主经营，独立核算、自负盈亏，甲方不予干预；。三、特许经营范围：网络信息技术服务，提供互联网络（不含电脑游戏），包装食品、饮料、酒、信息咨询（不含中介）、网络信息（网吧）。四、付款方式：1、乙方必须自签订协议之日起，按乙方面积130平方米和终端100台交纳加盟费 3 万元整；2、每月管理费 15000 元；3、以后每年收取 1 万元年审费。五、违约责任：1、甲方如发现乙方有违反国家有关安全信息管理和其他法律法规的经营活动，甲方将责令乙方限期改正，未能在指定期限内改正，甲方有权单方面终止与乙方

8、的协议，并由乙方承担由此产生的一切损失；2、甲方必须告知乙方国家对本行业的有关各项法律法规，督促乙方遵纪守法，文明经营； 3、乙方应及时向甲方缴纳管理费，如逾期不缴，每超过一天，乙方向甲方缴纳全额管理费的3% 作为滞纳金；如逾期3 个月不缴，视为乙方自动放弃与甲方签署的协议；因乙方原因致使本协议终止，乙方应向甲方支付1万元作为补偿；甲方保障与乙方所签订的经营业务所必需的证照合法性，以及及时为乙方办理证照的年审。逾期未能办理，乙方有权要求退回全额加盟费或管理费，直至赔付乙方因此而产生的直接损失金额的50%.如遇不可抗力因素，本协议自行取消。合同签订后于2002年春节前后，经贸公司要求向实华公司支

9、付加盟费用3 万元。实华公司人员称，等实华公司办妥所有手续后再交。2002年3月底4月初实华公司告知经贸公司因整顿网吧市场，无法提供合同约定的相关证照的合法手续，要求与经贸公司终止加盟合同。2002年9月9日经贸公司发出索赔书，要求实华公司赔偿经济损失60 万元。    庭审中经贸公司与实华公司确认，由实华公司提供的三年所需的相关法律手续即营业执照、经营许可证、安全许可证的申请均以实华公司名义申请。由实华公司特许经贸公司使用其经营网吧的相关合法手续，并许可经贸公司使用其品牌“实华开网络咖啡屋”。在签订特许加盟协议时，合同约定的有关经贸公司经营网吧的相关合法证照并未

10、取得，且双方对有关网吧的经营证照的办理期限未做出明确的约定。    “联通实华开网络咖啡屋”注册商标系加拿大籍华人曾强在中国依法注册登记。曾强于1999年5月28日许可实华公司使用其上述注册商标，并在1999年12月1日授权实华公司许可其加盟店使用该注册商标。    另查，文化部于2002年5月10日发出关于加强网络文化市场管理的通知，规定“从本通知发布之日起，至专项治理行动结束，各地一律停止审批新的网吧等互联网上网服务营业场所。”2002年6月29日文化部、公安部、信息产业部、国家工商行政管理总局联合发出关于开展网吧等互联网上网服务

11、营业场所专项治理的通知，规定“在专项治理期间，各地区一律停止审批新的网吧等互联网上网服务营业场所”。    一审法院认为：经贸公司与实华公司签订的特许加盟协议，系双方当事人的真实意思表示，协议的内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为有效协议。在双方签订的合同内容中，办理加盟店的相关手续是特许方在合同中应当履行的义务。由此可以确认，在双方签订合同时加盟方经营加盟店的手续是尚待办理的。但双方在合同中并未对加盟店经营手续的办理期限作出约定。从经贸公司提交的2002年4月1日的情况介绍中，足以证明实华公司将无法办理合同约定的相关证照的情况于2001年3月底4月初告知了经

12、贸公司。在实华公司办理经营证照的合理期限里，2002 年 5 月 10 日文化部相关政策的出台，导致实华公司继续履行合同全部义务已成为不可能。就网吧审批主管部门停止办理新网吧审批，作为合同一方的实华公司在主观上是不能预见的，也是其无法通过自己的力量所能克服和避免的。实华公司以不可抗力因素的出现，要求解除合同并免除承担违约责任的抗辩，理由成立，本院予以采信。经贸公司要求实华公司赔偿经济损失 85 万元的诉讼请求本院不予支持。综上，依据中华人民共和国合同法第117条、第118条之规定，判决如下：驳回北京金安泰经贸有限责任公司的诉讼请求。    经贸公司不服一审法院判决

13、，提起上诉称：一、实华公司未能提供其具有从事网吧即互联网上网服务营业场所的经营资质，其不具备特许者的必需条件，不具备特许加盟合同的主体资格，特许加盟协议应属无效。且在双方签订特许加盟协议时，实华公司的宣传资料使我公司误以为其具备相应条件，实华公司存在欺诈行为。二、实华公司未按合同约定为我公司办理有关网吧证照的法律手续不是出于不可抗力，而是由于实华公司不具备相应的经营范围和资质，其公司年检未完成，公司人事变动等原因。2002年3月初实华公司董事会决定终止该项目推广，给投资准备就绪的我公司造成巨大损失。三、从双方签约至政府开始整顿，其间相隔3 个多月，此间实华公司未履行合同约定的任何义务，实华公司

14、迟延履行合同，应承担相应责任。四、实华公司提交的其第二分公司的申报材料中，北京市文化局的批准日期是 2002 年3 月 29 日，说明此时政府并未停办相关手续，故实华公司称其从内部消息得知政府要整顿网吧停办网吧手续并于 2002年3月 15日告知我公司没有依据。我公司出具的情况介绍日期打印有误，并非 4 月 1 日，而是 7 月 1 日。该情况介绍表述的是在2002年3月至6月底我公司已完成了开业准备、政府已经开始了整顿，从其内容可以看出打印日期不可能是 4月 1日。一审法院以此情况介绍认定实华公司已于2002年3月底4月初将无法办理相关证照的情况告知了我公司，属事实认定错误。五、实华公司的行

15、为构成违约，我公司有权解除合同，根据特许加盟协议第五条“违约责任”第 5项的规定，实华公司应依照合同约定赔偿我公司因此受到的经济损失 85 万元。原审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判。    实华公司在二审辩称：一、实华公司与经贸公司所签特许加盟协议是将实华公司拥有使用权的“实华开网络咖啡屋”的商标授予经贸公司使用，并向经贸公司提供技术、管理指导和培训服务，对经贸公司的管理和服务质量进行监督，实华公司仅向经贸公司收取固定的加盟费和管理费。实华公司完全具备特许者应当具备的条件，符合商业特许经营管理办法的相关规定。二、实华公司未能办妥网吧审批手续是因为政府相关政

16、策出台这一不可抗力原因所致，而与实华公司董事会决议无关，且实华公司不存在迟延履行义务的行为，协议签订后实华公司随即开始为经贸公司办理网吧的审批事项，在办理过程中从主管部门得知政府要对网络市场进行整顿停办网吧的审批手续。在得到此消息后，实华公司迅速通知了经贸公司。经贸公司提交的情况介绍证明其在2002年4月1日前已知道政府停办网吧审批手续，情况介绍的日期不能随意更改。一审判决认定双方在合同中并未约定办理经营手续的期限，而根据互联网上网营业场所管理办法第七条的规定，办理网吧的手续需要三个月以上的时间，在实华公司办理经营证照的合理期限里，经贸公司未能及时提供报批所需材料，2002 年 5 月 10

17、日文化部相关政策的出台，导致实华公司继续履行合同义务已成为不可能。三、根据特许加盟协议第五条的约定，实华公司保障与经贸公司所签订的经营业务所必需的证照合法性，而不是保证必然办到所需证照；其次，实华公司只有办妥证照，才能谈及及时为经贸公司办理证照的年审。所以实华公司不存在违约行为，经贸公司要求实华公司赔偿其损失没有合同依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。    二审法院补充查明，2001 年 4 月 3 日发布的互联网上网服务营业场所管理办法第 2条规定，本办法所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机与互联网联网

18、向公众提供互联网上网服务的营业性场所（包括网吧提供的上网服务）；第 7 条规定，申请开办互联网上网服务营业场所，应当向县级以上地方人民政府公安、文化部门提交本办法第6条规定的相应证明材料；县级以上地方人民政府公安、文化部门应当自收到证明材料之日起 30 日内按照各自的职责审核完毕，经审核同意的，颁发批准文件。获得批准文件的，应当持批准文件向省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理经营许可证。省、自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查完毕，符合条件的，颁发经营许可证；不符合条件的，应当书面通知当事人。取得经营许可证的，应当持批准文件和经营许可证到工商行政管理部门办理企业登记注册

19、。    2001 年 4 月 26 日北京市通信管理局、北京市公安局、北京市文化局、北京市工商行政管理局颁发的关于对本市互联网上网服务营业场所进行清理整顿并加强管理的通告第 2条规定：开办互联网上网服务营业场所按下列程序办理审批登记：经营者向区、县公安、文化部门提出申请，并取得市公安、文化部门的批准文件；持批准文件到北京市通信管理局办理经营许可证；持批准文件及经营许可证到工商行政管理部门登记注册（该经营项目核定为“提供互联网上网服务场所”）。手续齐全后方可营业。    实华公司与多家单位签订特许加盟协议，开办网吧的相关证照均由实华公

20、司以实华公司下属分公司的名义申请。一审中实华公司提交了其下属第二分公司经营网吧的相关证照，其中北京市网络文化准营证申请表中其场所名称为“实华开网络咖啡屋国贸分店”，2002年3月12日北京市朝阳区文化委员会在该申请表上盖章同意审批，2002年3月29日北京市文化局在该申请表上盖章同意审批；实华公司第二分公司经营网吧使用的是中华人民共和国计算机信息网络国际联网业务经营许可证，经本院到北京市通信管理局核实，该证只是提供互联网接入服务即ISP业务的许可证，不是网吧的经营许可证；实华公司第二分公司的营业执照中经营范围没有提供互联网上网服务场所一项。经北京市文化局法规处核查，实华公司第二分公司在当时不属

21、证照齐全的网吧。    2002 年11月12日实华公司向一审法院提交其下属分公司经营状况说明：实华公司第二分公司、第十二分公司均因整顿而停业至今，第十一分公司于 2002年 5 月 28 日与实华公司解除特许加盟协议。上述分公司在经营期间均使用“实华开网络咖啡屋”品牌。经本院向北京市文化局了解，自 2002 年 6 月 16 日“蓝极速网吧”发生火灾政府进行专项治理后 1 个月左右，手续齐全的网吧都可以开业了，没开业的都属于手续不合格的网吧。    经查，实华公司不具备经营网吧所必须的安全许可证、经营许可证，其营业执照中经营范围亦没

22、有提供互联网上网服务场所一项。    另，经贸公司在其与实华公司签约之前，按照实华公司的要求选定经营场所，并经实华公司审查合格后，租赁了建筑面积 987.64 平方米的办公楼，为此支付了半年租金 342 464元，并进行装修，支付了工程款50万元。此外，经贸公司为经营网吧陆续支出组装电脑、空调、灭火器、饮水机、电开水器、电热水器、电视、电话机、办公家具、办公用品、厨房设备、餐厅用具、宽带初装费、网络布线、保安费、网费、水电费、人员工资、电话费等费用共计 831941.45 元。    二、法院判决要旨   

23、; 虽然实华公司拥有许可其加盟店使用“联通实华开网络咖啡屋”注册商标的权利，但其不具备经营网吧所须的合法资格，而其与经贸公司签订的特许加盟协议中特许经贸公司经营网吧，该行为属超范围经营。根据中华人民共和国合同法第9条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”及最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）第 10 条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，实华公司与经贸公司所签特许加盟协议应属无效。由于实华公司的加盟者开办网吧的相关证照均由实华公司以实华公

24、司下属分公司的名义申请，从实华公司第二分公司经营网吧的证照不合法及实华公司其他下属分公司自政府整顿后停业至今可以认定，实华公司向其加盟者提供的经营网吧的证照均不是合法的手续。由此可以确认，即使没有政府整顿网吧的政策出台，实华公司亦不能依法向经贸公司提供合法的经营网吧的证照。实华公司作为特许加盟协议中的特许者，其对经营网吧所必须的合法手续应是明知的，其故意隐瞒事实与经贸公司签约，违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。根据中华人民共和国合同法第 42条、第 58 条的规定，对于经贸公司的经济损失，实华公司负有主要责任，应当承担赔偿责任。但由于经贸公司在签约时未对实华公司的经营资格进行严格审查，亦

25、存在一定过错，应自行承担部分损失。由于经贸公司对经营网吧的投入中因部分物品实物尚在或不能确定与经营网吧有关，宽带初装费及网络布线费根据互联网上网服务营业场所管理办法第8条的规定，获准开办互联网上网服务营业场所的，应当持批准文件、经营许可证和营业执照与互联网接入服务提供者办理互联网接入手续，并签订信息安全责任书。无批准文件和经营许可证，未办理企业登记注册的，互联网接入服务提供者不得向其提供接入服务。经贸公司违反该规定在未取得经营网吧的相关证照的情况下即办理互联网接入，由此形成的费用应由其自行承担。因此，本院认定经贸公司的损失范围包括房租、装修费共计 842 464 元。对此损失双方均有过错，实华

26、公司负有主要责任，故二审法院撤销一审判决，判令实华公司赔偿经贸公司损失 505 478 元。    三、对本案事实、责任的认定及相关法理分析    本案焦点在于因缔约过失而承担损害赔偿责任。关于缔约过失责任，合同法作出了明确规定，但仍不全面、具体，有必要从法理上进一步阐述。    （一）建立缔约过失责任的意义    缔约过失责任，按其原本意义，称为契约缔结之际的过失，也称之为先契约责任，是指在合同订立过程中，当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致相对一方利益的损失

27、应承担的民事责任。在缔约过程中，合同不成立、合同订立后因一方过失致使合同无效或被撤销，都可能使对方遭受损失。我国原有民事立法立足于合同的成立并有效，以违约责任对合同当事人提供民事保护，而忽略以致放弃了对先契约阶段的保护，这是不全面、不公正的。因为任何合同的成立，合同责任的产生，必有一个当事人双方联系、协商的磋商阶段。在此阶段，若一方因过错致善意相对人造成损害，依我国原有民法将无从归责及适用法律；同时，对于善意相对人而言，得不到法律救济是不公平的。我国民法通则第 61 条规定了合同无效和被撤销后的责任，虽不是缔约过失责任，但毕竟有了近似缔约过失责任法律原则的准则性规定。合同法第一次规定了我国的缔

28、约过失责任法律制度，这在理论上和司法实务中都具有重要意义。合同法关于缔约过失责任的规定，解决了合同不成立、合同无效及撤销后的归责问题。债的发生根据不仅是合同、侵权、无因管理和不当得利等行为，当事人缔约过程中的过错行为也可以成为债的发生根据。缔约行为之债不同于合同之债，合同之债以合同成立并有效为前提，是基于违约而产生的。缔约过失之债则以合同不成立、无效或被撤销为前提，是因未尽注意义务而产生的。因缔约上的过错行为导致债的发生，也难以依侵权行为法提出损害赔偿，故应依缔约上的过错提出损害赔偿。缔约过失责任的最终目的是较好地协调交易自由和交易安全，其突出强调当事人在缔约上的过错，并据以导出损害赔偿义务，

29、从而有利于增强当事人在缔约上的责任心，促使他们恪守交易行为准则及商业道德，限制商业欺诈，有利于规范商业交易行为，促进公正交往。    （二）缔约过失责任的法律基础    因缔约上过失而负损害赔偿等责任的法律基础和理论依据，民法理论有四种代表性学说：即侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚信原则说，目前占主导地位的观点是诚信原则说。诚信原则说的责任基础在于诚信原则的违反，也就是说，从事缔约磋商之人已由一般的普通关系进入一个特殊的结合关系，即依赖关系。为了使当事人双方所期望的权利义务圆满地实现，双方应尽交易上必要的注意，也即缔约过程中的附

30、随义务。具体而言，就是在缔约过程中负有协助、说明、告知、照顾、保护等义务。这些先契约义务不依合同的成立与否而独立存在，缔约过程中当事人一方若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。缔约过失责任的理论依据为建立在诚信原则基础上的先契约义务，诚信原则是先合同义务的根据，符合现代民法扩张合同义务及强调诚信原则的地位和作用的发展潮流。我国合同法也将诚信原则规定为缔约过失责任的基础，这与社会的发展相吻合，反映了我国合同法的进步。    （三）缔约过失责任的构成要件    缔约过失责任存在于先契约阶段，是一种以过错原则而承担的民事责任，其构成要件包

31、括以下几个方面：1.缔约当事人一方具有过错。过错包括故意和过失两种，这是承担缔约过错责任的主观要件。这种过错，主要是对注意义务的违反，根据合同法第 42、第 43 条的规定，包括：（l）假借订立合同恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）违反保密义务，即当事人对在订立合同中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不正当地使用；（4）其他违背诚实信用原则的行为，如重要情况的告知义务、说明义务、不得随意反悔的义务等。当事人对上述义务的违反，即可认定有缔约上的过错。这里有一个问题，即受害人一方有过错能否适用缔约过失责任？合同法没有作出明确的规定。笔者认为，

32、如果双方均有过错，应先适用过错相抵原则，不足部分才适用缔约过失责任。2.须发生于缔约阶段。作为缔约过失责任的确认，有两种情况：一是在先契约阶段已确认缔约过失，即合同尚未成立时；二是在契约成立后，被确认无效或被撤销后发现在先契约阶段有缔约过失。无论哪种情况，均应发生在先契约阶段，超出这一阶段，不能成为先契约责任。3.存在损害事实。这是承担缔约过失责任的前提和客观要件。这一点与追究违约责任不同，违约责任的鉴别依据是所缔结的契约，一方只要违约，即使未给对方造成损失，也应该依照法律规定或合同的约定向对方支付违约金。而缔约过失责任则不然，如果一方当事人的行为未给对方造成损失，就没有理由要求当事人对自己的

33、行为承担责任。缔约责任的赔偿为信赖利益的损失，该损失是财产损害的价值减少，如缔约过程中的标的物价值损耗或资金利息损失，善意相对人因依赖合同有效成立而为“履行”合同所支出的必要费用等；又可间接表现为权利人可得利益的损失，如应该增加而未增加的财产等。缔约过失责任的赔偿应包括直接损失和间接损失。此外，损害是否包括非财产利益上的损害，合同法未作具体规定，这在理论上是有争议的，有的学者认为损害只应是财产利益的损害，而不包括非财产利益的损害。笔者不同意这种主张，损害不仅应包括财产利益的损害，也应包括非财产利益的损害，如本不该丧失的机会的丧失等。4.过错行为与损害事实之间有因果关系。即受害人的损害事实必须是

34、由当事人一方的缔约过错行为引起的，否则不构成缔约过错责任。    （四）缔约过错责任的承担方式    根据合同法第 42 条、第 57 条的规定，缔约过失责任的承担方式有两种：1.返还财产或折价赔偿。在契约缔约阶段已经给付财产的，由于这种给付的法律基础即合同已无效，这种给付就成为履行给付人的财产损失，这是一种客观损害事实。因而受害一方应享有返还财产请求权。如果双方均给付财产的，应由双方相互返还，或者相互抵销，剩余部分再作返还。但是，如果返还义务人不能够返还，如标的物已毁损、灭失等，或者根据情势发展变化，事实上也没有必要返还时，应对该财产折合成按当时国家规定的价格