论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失

1、论纯粹经济上损失的规范模式我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式朱广新【学科分类】侵权法【出处】当代法学2006年第5期【摘要】对社会财富的等级观念使纯粹经济上损失被独立为一个问题，但具有独特规范价值的纯粹经济上损失应当限于直接引致的纯粹经济上损失。对纯粹经济上损失的保护，牵涉到侵权法与合同法的规范机能，尤其受制于特定的侵权行为规范模式。借鉴两大法系的经验，我国民法对纯粹经济上损失的保护，应采取严格限制的立法与司法策略。【关键词】纯粹经济上损失；规范模式；侵权行为法【写作年份】2006年【正文】我国侵权行为法对纯粹经济上损失的保护应采取怎样的规范样式？学界对此尚未展开深入讨论，本文旨在通过分

2、析，比较法国、德国、英国及美国法关于纯粹经济上损失的保护方式，为我国民法典的制定提供一些参考意见。一、纯粹经济上损失缘何独立为一个问题纯粹经济上损失（pure economic loss） ，也时常被称为纯粹金钱上损失，是英美法系与德国法系之债法上相当重要的一个法律概念。在英文法律文献中，纯粹经济上损失并不限于“pure economic loss”这种概念形式，除此之外，一些学者也习惯使用“damage to economic interests”、“pecuniary loss”等术语来表达纯粹经济上损失。用语的多样与英美法不刻意强调法律概念的传统相一致，万万不可将此作为证明纯粹经济上损失

3、问题在英美法上并不重要的证据。德语将纯粹经济上损失表称为“reiner Verm？genssch？den”；在法国法系中，我们可能也会看到以“prjudiceconomique pur”或其它用语表达的纯粹经济上损失概念，但纯粹经济上损失在法语国家其实并未被独立为一个重要的法律问题。纯粹经济上损失之保护在英美法与德国法上之所以会成为一个独立的法律问题，主要原因为：不像法国法，在英美法系与德国法系中，现代侵权行为法的基础仍然展现了中世纪的将有形财产（physicalproperty）视为财富的形而上学观点； 法国民法典有意摈弃了被1789年革命所推翻的旧传统，不管它们是如何获得的，所有的债权或权

4、利均被给予同等的对待。但是，英国与德国法却从未与对财富的封建认识相决裂。这种认识，如转换成现代术语，就是纯粹经济利益被视为一种从属于物权利益（realproperty）或其它的财产权或准财产权利益（otherproprietyorquasi-proprietyinterests）的利益。以德国法为例，德国宪法认为人格利益（如生命、身体、健康、自由以及尊严）具有至高无上的价值，财产权次之（德国基本法第14条在文义上仅仅涵盖所有权，但德国宪法法院与学者们将它解释为包括所有的财产权以及市民的经济福利 ），在这些法益阶梯的最底层是经济福利上的利益，对它们的侵犯造成纯粹经济上损失。简言之，在法益价值序列

5、中，纯粹经济上（金钱上）利益是一种次于人身或物（所有权或他物权的客体）的利益。除了关于财富的观念在起作用之外，纯粹经济上损失的保护之所以受到特别关注，还在于如下两个原由：第一，纯粹经济上损失在范围上具有不确定性，如美国著名法官卡多佐所言：“对不确定的人，于不确定期间，而负不确定数额的责任。”第二，纯粹经济上损失涉及侵权行为法与合同法的规范机能。因此，如何处理纯粹经济上损失因各国法律而不同。 由此可知，纯粹经济上损失是一个具有强烈法域色彩的法概念，对此展开比较研究，很有意义。我国民法在精神气质、结构体系及概念类别上均具有强烈的德国法系特征，但时至今日纯粹经济上损失问题在我国尚未引起足够的重视。二

6、、具有独特规范价值的纯粹经济上损失纯经济上利益在法益阶梯上的地位，直接决定了人们对它的理解方式。根据对各国法的查明，否定式界定是理解纯粹经济上损失这个概念的最常见方式。有学者通过分析、比较对纯粹经济上损失的认识后，总结到：“纯粹经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。” 该界定应该说既清晰又准确。从外延上看，纯粹经济上损失通常有两种表现形式：第一，直接引致的纯粹经济上损失（directly caused pure economic harm），如，因突然中断

7、缔约或合同被宣告无效所引起的缔约上损失，第三人的故意引诱债务人不履行合同给债权人造成的损失等；第二，相因而生的纯粹经济上损失（consequential pure economic harm），这是一种伴随人身权或财产权的受损所产生，这种损失在因果序列上呈现为不同的样态，人身伤害是此种损失的典型案件，因治疗所花费的费用、因误工而减少的收入以及护理费、交通费损失等，无一不构成纯粹经济上损失。后一种经济上损失是否应视为一类纯粹的经济上损失，学者间对之存在较大争议；就其纯粹度而言，毫无疑义，它非常不同于前一种直接引致的纯粹经济上损失。相因而生的经济上损失因通常是人身或财产遭受侵害后的伴生物，对人身或

8、财产损失有明显的依附性，各国侵权法对它的保护一般均以列举方式加以明确规定。如德国民法第845条的规定和我国民法通则第119条的规定。因此，从规范模式的讨论价值上看，作为一个独立法律问题的纯粹经济上损失应当限制为直接引致的纯粹经济上损失。直接引致的纯粹经济上损失通常与合同的订立与履行紧密相连，由违约行为造成的损失是一种典型的纯粹经济上损失，这种损失因属合同法的主要规范对象，无单独讨论之必要。在英美法系与德国法系上被作为一个独立法律问题讨论的纯粹经济上损失一般被排除在合同法之外，它或与合同的订立相关，或按传统的私法观念既不可纳入侵权法又不好按合同法加以处理。以德国法思维分析，纯粹经济上损失大致可划

9、分为两个类别：一是在合同磋商过程中发生的纯粹经济上损失；二是属于侵害经济利益之结果、可被纳入侵权法之范围的纯粹经济上损失。现代民法秉承古罗马法的做法，对私法法益的保护采取违约与侵权的二元化规范机制，法律实务上，只要当事人以人身或财产受损为由向法院提出了诉讼请求，法官在决定是否立案时，首先要判别当事人的诉讼理由是否能够在违约与侵权的二元化规范机制内找到法律依据；因此，违约责任与侵权责任的规范范围决定了民法的保护界限。纯粹经济上损失之所以被独立为一个重要问题，很大程度上在于其归属的不确定性，因此，纯粹经济上损失的保护其实牵涉到对民法保护机制的整体性思考。三、纯粹经济上损失的保护模式对纯粹经济上损失

10、的认识差异，形成了各国对纯粹经济上损失的不同规范立场。以下仅就大陆法系的法国与德国、英美法系的英国与美国展开比较分析。（一）大陆法的保护模式在法国与德国法上，纯粹经济上损失的保护方式很大程度决定于该国侵权法的结构体系。法国民法典对侵权行为在规范模式上采取的是概括规定的立法技术。根据其第1382条与第1383条的规定，任何行为致他人受损害时，因自己的过错而致行为发生之人对该他人负赔偿责任（此规范对象主要是故意的过错，faute intentionnelle）；任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任（此规范对象主要是非故意的过错，faute non intenti

11、onnel）。 依据上述规定，法官在认定当事人是否承担侵权责任时，只须考虑三个要素：过错、因果关系与损害。过错与损害由此成为法国侵权行为法的核心概念。法国民法典未对过错作出明确规定，过错因而激发了学者们的各种意见，并由此积累了丰富的研究素材。但无论人们对过错之理解存在怎样的分歧，大家几乎一致承认，“所谓过错实际上就是对法定规则或惯例规则（rglecoutumire）所规定义务的违反。”至于被违反的义务之渊源，法官及学者间并没有统一的意见。有学者认为，作为过错渊源的民事义务主要是法定规则与习惯所确定的规则，而其他人则主张，此种民事义务来自于法律、惯例与道德。 由此推知，法国学者对过错之理解倾向于

12、采取一种客观的判断标准，即理性人的判断标准：在特定案件中，本会做或不会那样做？损害是法国侵权行为法上的另一个重要概念，经由此概念可以发现法国侵权行为法保护的法益范围。在法国，侵权行为法所保护的财产范围极其广泛，它可包括一个人所有的全部财产，“不限于权利，纯粹经济上损失亦包括在内”。 法国民法典没有使用纯粹经济上损失这个概念，法国学者对该概念也极为陌生，这种状况并不是说，对纯粹经济上损失的保护在法国未得到充分重视，因为在于，法国民法典至今仍然拥有世界上最开放、最自由的侵权责任制度。以过错（fault，第1382条1383条）与危险（risk，第1384条、第1385条与第1386条）原则为基础的

13、个人责任制度可由法院精巧地加以运用。任何损害，无论是有形的、无形的还是纯金钱上的，根据该法均可以要求损害赔偿；侵权责任制度关注的重点是致损事件（faitdommageable），而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。换言之，任何人均享有法定的损害赔偿权利，只要损害是由他人的过错造成的，或由对危险物的保护中存在的过错造成的。 法国民法典关于侵权责任的上述规定，在19世纪末期曾一度为德国民法所青睐，但时隔不久，这种参考法国立法例规定凡故意或过失不法侵害他人者皆负损害赔偿责任的想法就遭到很多德国民法学者的批判。德国民法典的一些起草者认为，将应当由立法解决的问题交给法院来解决，既不符合民法典草案的本

14、意，而且从德国人民对法官的职能之一般观点来看也是不能接受的，因此，法国法的做法是不可接受的。 由此，德国民法典的起草者在关于侵权责任的规定上采取了一种折衷主义的立场，即折衷于个别列举方式与一般概括原则之间，由此创设了三个基本侵权类型：“对权利的侵犯”（Rechtsverletzung民法典第823条之：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其它权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”）、“违反保护性规定”（Schutzgesetzverlezung，民法典第823条之：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有

15、过失的情况下，始负赔偿义务。”）与“违反善良风俗”（Sittenverstoss，民法典第826条：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。如此之下，德国民法典就将侵权行为法上的各种诉因类型化、格式化了。另须指出的是，德国民法关于侵权行为的三个类型实际上“建立了一个规则序列”。第823条之是最基本规范，如果案件达不到它所要求的构成要件，可对该案件的事实适用第823条之的规定与第826条的规定，或其它的特别规定。按照立法者当初的预想，逻辑谨严的规则体系是限制司法专断的有效工具，立法者没有理由将应由法律作出明确规定的问题遗留给法官去解决。立法者对法律的这种信仰无

16、论如何应该得到尊敬，但是，他们以立法控制司法的自信以及看似逻辑谨严实则凝滞僵化的立法技术却遭到了社会发展变化的无情嘲讽。法律一旦制定即被人们对法律的尊崇所固化，而法律旨在规范的现实世界却不以任何人的意志为转移，它变动不居、日新月异，并不断滋生出新的社会问题。法律体系与社会现实因而构成两个相互独立的世界，它们从来没有完全吻合过，摩擦随时会产生、隔膜也势所难免。对德国民法典规定的侵权行为规则，人们“很快就发现包含于民法典第823条之的理论如果还要存在下去的话，就需要作出一些修正。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范

17、围。” （P23）总之，“一百年来德国不法行为法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的是将德国民法第八二三条第一项前段所称其它权利（SonstigesRecht）扩张及一般人格权（AllgemeinesPers？lichkeitsrecht）及营业权（DasRechtamGewerbebetrieb）。另一个重要发展系创设了Verkehrspflicht的概念，改变了德国侵权行为法的思考方法。” 营业权是德国学说与判例塑造出的旨在将对纯粹经济上损失的保护纳入到侵权行为法规则体系中的一个重要概念工具。1.法国民法的保护模式德、法民法在侵权行为规范模式上的迥异，决定了其对纯粹经济上损失保护

18、样式的显著不同。在法国，关于侵权行为的一般规定，其实是授予了法官一种相当大的依随社会发展创设法律规则的权力，尤其像对纯粹经济上损失的保护，法国法更是依赖于法官的造法行为。如前所言，法国法院不会费尽心思地去分析损失在性质上是有形的或者是纯经济上的，而是以过失或危险为基础一视同仁地对待每一个损害案件。因此，不像德国法或英美法，法国法院没有发展出一套独特的处理纯粹经济上损失的规则体系，只是根据过失、损害、因果关系的侵权责任构成要件对每一个诉争的侵权案件进行处理。因此，在探讨法国民法关于纯经济利益的保护模式时，只要遵循其侵权责任构成要件就行了。具体来说，在法国，在满足过失要件之前提下，法院在决定是否对

19、纯粹经济上损失给予保护时，通常要考虑损害的两个重要属性：确定性（dommagecertain）与直接性（dommagedirect）。这两个属性在法国侵权行为法上是用来将可赔偿的损失从不可赔偿的损失中分离出来的重要立法技术手段。损害应具有确定性，但如何判断损害的确定性？该问题并不容易回答。对今天的法国法院而言，损害的确定性已被拓宽了，只要具备足够的可能性（probalilitsuffisante），就可认为损害具有确定性。尤其是对不易于确定的纯粹经济上损失，为了给予被害人适当的保护，法国最高法院提出了著名的“机会损失理论（thondepertedechance）”，该理论主要适用于获取某种利益

20、的可能性的剥夺，因为获得利益的机会代表着受害人的财富，在其财产中，已经具有了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值。 损害应具有直接性，这究竟应被看作损害的属性之一，还是应把它纳入因果关系理论中来理解，在法国上有点模糊不清。但无论怎样理解侵权行为判断上的直接性要件，对直接性的判断规范基础在法国上是不存在争议的，即应根据法国民法典第1151条 （P154）所确立的契约性规则来理解侵权行为法上的“直接性”。根据该规定，致害人仅对致害行为所造成的最接近的、最直接的后果负责。但是，从因果关系的角度看，因因果关系并非一个纯逻辑性的东西，而是夹杂了法官自由裁量因素的具有主观价值判断因素的构成要件，直接性的

21、认定因此其实也并非一个可根据事件在时间或空间上具有连接关系就可直观地加以判别的活动。2.德国民法的保护模式对社会财富怀有的“等级”观念以及对侵权行为采取类型化的处理方式，使纯粹经济上损失之保护在德国法与英美法上被演变为一个疑难问题。相比于法国法，德国法与英美法对纯粹经济上损失的保护模式显示了一定的独特性。德国侵权行为法以权利为主要保护对象，对纯粹经济上利益重视不够，也未加以明确规定。根据判例法的发展，德国民法第826条规定的“违反善良风俗”的侵权行为类型被认为是以概括地方式保护纯粹经济上利益。对纯经济上利益的过失侵害，德国法缺乏明确的规定。为克服过于严格的侵权行为规则，加强对纯粹经济上损失的保

22、护，德国法院经由两种途径发展了侵权法：第一，将纯经济上利益权利化，扩大所有权的保护范围，使之及于物的使用功能，或创设所谓的营业权； 第二，适用合同法上具有保护第三人作用的合同理论，或创设新的合同关系，譬如，在过失虚假陈述案件中，德国判例学说均认为，可因第三人之间的信赖而成立合同关系，从而发生不完全给付的债务不履行责任。 （二）英美法的保护模式英国法传统上认为，纯粹经济上损失主要是合同法所关注的问题，它仅在例外情况下可以侵权法为据得到赔偿，这种例外通常限于损失是由故意行为造成。 英国法对纯粹经济上损失的这种规范态度形成于19世纪中晚期，法院在当时面对着如何处理这样的损失类似于违约所造成的损失，但

23、受害人无合同上权利可言的难题。英国法院采取的应对策略是，区分故意造成的损失案件与非故意造成的损失案件，前者造成的纯粹经济上损失是可诉的，后者则相反。法院由此发展出了欺诈与故意干预契约的独立诉因，以保护纯经济上的利益，不管原、被告之间是否存在契约关系。当原告的经济利益损失源于被告的疏忽大意时，法院拒绝给予救济。1889年的Derryv.Peek案是反映上述规范思想的标志性案件。英国法关于纯粹经济上损失的规范思想直到1964年的Hedleyv.Heller案才出现重大转变。对过失侵害纯经济上利益的保护规则虽然建立起来了，但该规则在适用上要求非常严格。英国上议院在表达Hedleyv.Heller案的

24、判决时，显现了相当谨慎的态度，如Reid勋爵所言，“在我看来，在我们现行法背后隐藏着一个有益的判断：一般而言，除了过失，无意的虚假陈述不能产生诉因。”关于过失虚假陈述的赔偿责任的适用条件，Reid勋爵认为缔约当事人之间应具有“特别关系”（specialrelationships），Morris勋爵要求缔约一方应具有特别的技能（specialskill），Devlin勋爵的表达是当事人应具有一种“等同于契约的关系”（arelationshippequivalenttocontractp）。除此之外，还有人提出了以“案情所需的注意程度”（thedegreeofcarerequiredbycircu

25、mstances）、“合理信赖”（reasonablereliance）、“责任的自愿承担”（voluntaryassumptionofresponsibility）以及“近因”（proximity）来限制过失虚假陈述的赔偿责任。 总之，除了对故意侵害纯经济上利益行为给予具体、明确的规范外，英国法对过失侵害纯经济上利益的行为在法律规制上相当保守。除个别州对传统规则的突破外，适用于律师与会计师的职业性玩忽职守侵权法（thetortofprofessionalmalpractice）长期以来一直是对“过失侵害纯经济上利益不负有赔偿责任”规则的一个例外。这种侵权法在20世纪60年代和70年代一直保持

26、完整，几乎无人对其合理性提出过质疑，进入20世纪80年代后，职业性玩忽职守侵权法是否可突破合同相对性原理适用于不确定的第三人开始成为讨论的热点。1977年，第二次侵权法重述设立了过失虚假陈述规则（帮助界定职业会计师的责任），该规则承认了有限的对合同相对性原理的修正，当原告是被告打算提供信息的有限数量的人之一时。四、我国民法对纯粹经济上损失应采取的保护方式讨论我国民法对纯粹经济上损失应采取何种保护方式，首先须了解我国法律所持有的财产观念以及我国民法所采纳的民事责任结构体系。我国法律在传统上对社会财富是否也持有一种等级观念，难以考证。现行宪法规定，国家保护社会主义的公共财产（第12条）与公民的合法

27、的私有财产（第13条）。按照梁慧星教授对宪法的解读，私有财产“应当理解为包括私有财产权和尚不构成权利的私有财产利益”， 对公共财产之范围应作同样的解释。由此推知，至少，我国现行法不像德国法那样对社会财富抱有等差观念。须进一步指出的是，民法通则第106条第2款将一般侵权行为法的保护对象规定为“财产”与“人身”，这说明，我国民法并未采纳德国民法区别财产权与财产利益的规范理念，所有财产，不管是有形物，还是纯粹经济上利益，均可纳入侵权法的保护范围。我国民法的民事责任结构体系集中体现在现行民法通则第六章，该章以“民事责任”为题，对“违法合同的民事责任”与“侵权的民事责任”分别作了规定，由此形成了我国民事

28、责任的二元化结构体系。该结构体系在整体上与法、德民法的规定无实质差异。由于民法通则并未区别侵权法的保护对象，我国侵权行为的规范模式在风骨上应该说更类似于法国民法。总之，从比较法的角度看，我国法对社会财富的保护比较类似于法国法的精神气质，但这是否就意味着，关于纯粹经济上损失的保护，我国民法也应采取法国法式自由、开放立场呢？不应该，理由在于：关于纯粹经济上损失的保护，确定性标准一直是困扰立法与司法的一道技术难关，之所以这样，在于纯粹经济上损失不像人身或有形物所受损害那样容易识别与鉴定，如何在诉讼经济之前提下，使案件在定性与定量上均取得公允的效果，极不易于把握。从另一面看，对纯粹经济上损失的保护一旦在定性或定量上出现错误，其造成的不良社会影响往往难以估计。基于此，像英美法那样，对纯粹经济上损失的保护必须采取严格限制的立法与司法策略，具体而言，应注意以下两点：1.在立法上，以违反善良风俗之要件限制纯粹经济上损失的保护范围，对此，可借鉴德国民法第826条的规定，确立“违反善良风俗”的侵权行为，作为一般侵权行为的特别规则。2.在司法上，在因果关系的认定上采取“近因原则”，