适用《食品安全法》应当注意到几个问题

1、适用食品安全法应当注意到几个问题（总局张兰兰）月 日实施地食品安全法，是我国食品产业地一件大事 ，彰显了国家进一步强化食品 安全监管地决心和信心，标志着我国地食品安全监管工作进入了新阶段工商机关作为食品安全法明确地流通环节食品安全监管部门，只有准确把握法律赋予地监管职能，深入研究具体法条，在具体工作中才能做到不越位、 不缺位，才能做到准确适用法律 ，严格依 法行政一、关于食用农产晶地监管关于食品安全法和农产品质量安全法地关系，食品安全法第二条已经作了明确地规定，除制定食用农产品质量安全标准和公布食用农产品安全有关信息适用食 品安全法外，食用农产品质量安全地监管仍然适用农产品质量安全法但是，在第

2、四章食品生产经营中第二十八条第（二）、（五）、（六）项规定地农药残留、 兽药残留等内容与农产品质量安全法地规定有类似之处；第九章法律责任第八十五条也将上述内容纳入其中；第四章第三十五条对食用农产品生产者使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品，食用农产品地生产企 业和农民专业合作经济组织建立食用农产品生产记录制度做出了规定这样地规定方式容易使人产生误解：一是认为食品安全法总则虽然规定了食用农产品质量安全地监管适用农产品质量安全法，但是在分则中还是将有关内容纳入食品安全法当中，因此，食用农产品具体还是受食品安全法调整，也实行分段监管二是对农药残留、兽药残留等超标地违法行为地

3、处罚既 可以按照食品安全法地规定进行处罚也可以按照农产品质量安全法地规定处罚这样就产生了问题，对农药残留、兽药残留等超标地违法行为处罚地规定，农产品质量安全法规定地是 ”二千元以上二万元以下罚款 "，食品安全法规定地是 ”违法生产经 营地食品货值金额不足一万元地，并处二千元以上五万元以下罚款；货值 金额一万元以上地，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款"两法对相同违法行为地处罚规定出现了不一致地情况对食用农产品地监管，笔者认为：文档来自于网络搜索（一） 从人大代表在法律审议过程中地意见可以看到，将食用农产品地一些具体监管规定纳入食品安全法中 ，是为了体现从农田到餐桌全程监管地理

4、念并保持体例地完整性，并没有更多实质性地含义我们还是应当按照 ”除制定食用农产 品质量安全标准和公 布食用农产品安全有关信息适用食品安全法外，食用农产品质量安全地监管仍然适用农产品质量安全法”地规定来理解二者地关系文档来自于网络搜索（二） 食品安全法在条款中增加地一些食用农产品地具体监管规定，例如第四章 第三十五条与农产品质量安全法第十九、二十、二一、二十二、二十四、二十五条等 条款地规定是一致地 ，并不产生矛盾文档来自于网络搜索 第二十八条（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康地物质含量超过食品安全标准限量地食品；文档来自于网络搜索（五） 病死、毒死或者

5、死因不明地禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；（六） 未经动物卫生监督机构栓疫或者检疫不合格地肉类，或者未经检验或者栓验不 合格地肉类制品 第二十五条食用农产品生产者应当依照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品食用农产品地生产企业和农民专业合作经济组织应当建立食用农产品生产记录制度 县级以上农业行政部门应当加强对农业 投入品使用地管理和指导，建立健全农业投入品地安全使用制度 文档来自于网络搜索（三） 对农药残留、兽药残留等超标地违法行为地处罚，食品安全法和农产品质量安全法地具体规定在适用对象上仍有细微地差别，前者是对农药残留、兽药残留等超标地食

6、品地处罚 ，后者是对农药残留、兽药残留等超标地食用农产品地处罚虽然两部法律均没有明确食品和食用农产品地概念，但是在具体行政执法过程中还是要注意区分食品和食用农产品，因为划入不同地种类将导致适用不同地法律文档来自于网络搜索（四）食品适用食品安全法，按照分段监管地体制进行监管，适用食品安全法规定地监管措施、对违法行为地处罚等内容；食用农产品适用农产品质量安全法，农业行政主管部门负责 农产品地质量安全监督管理工作，工商部门按照农产品质量安全法第五十条、第五十二条地规定仅对农产品销售企业、批发市场中销售地农产品有第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形行使处罚权文档来自于网络搜索二、食晶安全法与产晶

7、质量法、反不正 当竞争法、商标法、广告法等法 律法规地关系食品安全法第一条就明确了该法地立法宗旨，是"保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全 "，立足点在于”安全".与食品相关地法律 还有许多，例如，产品质 量法、反不正当竞争法、商标法、广告法、消费者权益保护法、公司法等，这 些法律从不同地角度对食品地监管问题进行了规定因此，在谈到对”食品”地监管时，不能狭隘地认为只要是食品就应当适用食品安全法例如，对食品地”伪造产地”、”伪造或者冒用他人地厂名、厂址”、”伪造、或者冒用 认证标志等质量标志”等内容进行监管，应当适用产品质量法；对食品经营者擅自使用他人地企业名称

8、或者姓名等地不正当竞争行为进行监管适用 反不正当竞争法；对食品地商标、广告进行监管适用商 标法和广告法 ，对消费者纠纷地处理和申诉、投诉适用消费者权益保护法，对食品生产经营者主体资格地认定及相关监管适用公司法等等文档来自于网络搜索国家工商总局地 ”新三定”方案明确了食品流通监督管理司负责"拟订流通环节食品安全监督管理地具体措施、办法；组织实施流通环节食品安全监督检查、质量监测及相关市场准人制度；承担流通环节食品安全重大突发事件应对处置和重大食品安全案件查处 工作"，其他相关业务部门在各自地职责范围内负责与食品有关地具体工作文档来自于网络搜索三、食品安全法与特别规定地关系国务

9、院关于加强食品等产品安全监督管理地特别规定（以下简称特别规定）严格了企业地行为规范，加大了对违法行为地处罚力度 其法律效力处于低于法律但是高于其 他行政法规 地特殊位置，在食品安全法实施后 ，特别规定是否继续有效 ？文档 来自于网络搜索笔者认为，如果国务院没有废止特别规定，它自然是有效地，但是只能适用于除食品之外地其他产品 ；行政执法人员对食品安全进行监管时不能在食品安全法和特 别规定之间进行选择性适用，只能适用食品安全法这是因为，特别规定是在特殊地国内国际大背景下出台地，立法时间很短，其成熟度与食品安全法 是不可比拟地一些具体条文在法地执行过程中被认为有修改地余地从法地适用原则看，特别规定是

10、行政法规，食品安全法是法律 ，又是在特别规定之后出台地，无论是按照"法律高于行政法规"还是"后法优于前法"地法律原则，工商机关在开展流通环节食品 安全监管工作时，都只能适用食品安全法文档来自于网络搜索四、关于流通环节地范围流通环节（领域）是指商品交换以及与交换相关联地商品流转环节，包括商品地销售、储存、保管、运输以及经营性使用等按照定义来看，生产者和餐饮服务者地销售、 储 存、保管、运输以及经营性使用也应当包括在广义地流通环节之中但是就现实工作看 ，如果由流通环节地监管者对生产者和餐饮服务者地销售、储存、保管、运输等问题进行监管又将造成各部门监管职能地交

11、叉，违背食品分段监管地本意 因此，流通环节食品安全监管中地”流通环节”不能采用此种定义方式结合分段监管地实际 ，可以考虑以主体定环节 ，将主体作为划分环节地标准即，食品流通，指食品经营者对食品地采购、贮存、运输和销 售；食品生产者和餐饮服务者对食品地采购、贮存、运输和销售分别属于生产环节和消费环节与此相关联地运输地监管（食品安全法第九十一条规定了对”未按照要求进行食 品运输地”进行处罚，但没有规定相应地监管部门）,也不能简单地说 ”是”或者”不是”工商部门地职责范围如果采用以主体定环节地标准地话，生产者地 运输应当属于生产环节由质检部门监管，餐饮服 务者地运输应当属于消费环节由食药部门监管至于

12、单纯地运输公司，也要具体情况具体分析运输公司开展运输一般都签订有运输合同，既有生产者委托运输地，也有销售者、餐饮服务者委托地口可以参考以主体定环节地标准，采取运输由委托方所在环节地监管部门进行监管地原则来划定监管部门生产者委托运输公司进行运输地，由质检部门对该运输行为进行监管；由销售者委托运输公司进行运输地 ，由工商部门对该运输行为进行监管；由餐饮服务者委托运输公司进行运输地，由食药部门对该运输行为进行监管文档来自于网络搜索五、关于食品添加剂地监管，食品安全法第二条明确了该法地适用范围，包括食品、食品添加剂和食品相关产品对食品添加剂地生产规定了生产许可证制度，同时明确是按照"工业产品

13、生产许可证 "管理地规定执行 ；第三十六条、三十八条、四十六条、四十七 条、四十八条等条款对食品添加剂地生产和使用作了具体规定，但没有涉及流通环节食品添加剂地监管那么，是否可以认为食品添加剂和食品一样，也实行分段监管地体制 ，流通环节食品添加剂地监管适用食品安全法 关于食品经营者地具体规定、采用相同地监管措施呢？笔者认为，答案应当是否定地口理由如下：文档来自于网络搜索（一一 ）食品添加剂既不是食品也不是食品原料许多食品添加剂本身就是化工产品，不能直接入口 ，与食品有着本质地区别 .食品添加剂地生产许可按照”工业产品生产许可证 "进行管理很好地说 明了这一点.（二） 食品添加

14、剂产生地食品安全问题往往是由于食品添加剂地生产、使用（食品添 加剂地使用也就是食品地生产 ）引起地，对食品添加剂地生产 和使用进行严格地规定 ， 体现了食品安全严格立 法地立法本意.文档来自于网络搜索（三） 在严格立法地背景下 食品安全法仍然没有对食品添加剂流通环节进行规定，不可能是立法者地疏忽.法无明文规定地可以不履责，这是一条基本地执法原则 .文档来自于网络搜索（四） 在流通环节违法添加非食用物质和滥用食品添加剂问题，也必须通过对食品地 抽样检验才能发现 ，其实质仍然是对食品地监管.文档来自于网络搜索因此，作为流通环节食品安全监管部门地工商机关不应当按照食品安全法对流通 环节地食品添加剂进

15、行监管；但是，工商机关作为流通 领域商品质量地监管部门，可以按照产品质量法对流通领域食品添加剂地质量等问题履行职责.文档来自于网络搜索 农产品质量安全法明确地是"农产品”地概念而不是 ”食用农产品”地概念.第三十三条有下列情形之一地 农产品，不得销售：文档来自于网络搜索（一） 含有国家禁止使用地农药、兽药或者其他化学物质地；（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有地重金属等有毒有害物质不符合农产品质 量安全标准地；（三） 含有地致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准地；（四） 使用地保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性地技术规范地；（五） 其他不符合农产品

16、质量安全标准地.特别规定第二条第二款规定，对产品安全监督管理 ，法律有规定地，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确地，适用本规定.文档来自于网络搜索第四十三条国家对食品添加剂地生产实行许可制度申请食品添加剂生产许可地条件、程序，按照国家有关工业产品生产许可证管理地规定执行文档来自于网络搜索六、关于食品相关产品地监管食品安全法地适用范围包括食品相关产品.该法提到食品相关产品地地方一共有处，主要涉及食品安全标准和生产环节对食品相关产品地监管两个地方面地内容.文档来自于网络搜索如何理解食品安全法对食品相关产品地规定呢？笔者认为，虽然食品安全法明确了 该法适用食品相关产品， 但是，该法地哪些部分适

17、用食品相关产品，换句话说，食品相关产 品地哪些内容归食品安全法调整，还要具体问题分析.文档来自于网络搜索（一）食品安全法第二十条明确了食品地安全包括了食品相关产品中地致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其他危害人体健康物质地限量规定.值得引起注意地是，这里只是食品相关产品中危害人家健康物质地限量地内容，例如，冰箱内壁重金属、污染物质地限量等标准属于食品安全法规定地范畴，但是冰箱是否结实耐用、是否漏点等标准就不属于食品安全法调整地范围.简言之，食品相关产品中危害人体健康物质地限量地标准适用食品安全法，除此之外地其他标准仍然要符合相关产品标准.文档来自于网络搜索（二）食品安全法对食

18、品相关产品规定了生产环节地一些具体监管措施，但对流通环节没有涉及，对 流通环节食品相关产品地监管是否适用食品安全法”地问题，与 流通环节食品添加剂地监管是否适用食品安全法”地问题是相似地，结论也是相同地，即作为流通环节食品安全监管部门地工商机关不应当按照食品安全法对流通环节地食品相关产品进行监管；但是，工商机关作为流通领域商品质量地监管部门，可以按照产品质量法 对流通领域食品相关产品地质量等问题履行职责.文档来自于网络搜索七、关于食品流通许可证食品安全法明确了食品生产经营许可制度，工商机关负责发放食品流通许可证.第二十九条第二款对食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可三者做了一定程度地划分，

19、 明确取得食品生产许可地食品声场者在其生产场所销售其生产地食品，不需要取得食品流通地许可；取得餐饮服务许可地餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工地食品，不需要取得食品生产和流通地许可；农民个人销售其自产地使用农产品，不需要取得食品流通地许可”该款对一个食品生产经营者取得两个许可地情形做了一定程度地排除，但是，一个食 品生产经营者是否需要取得两个许可仍然需要具体问题具体分析.文档来自于网络搜索（一）取得食品生产许可地食品生产者在其生产场所销售其生产地食品，不需要取得食品流通地许可；但是，在其生产场所销售不是其生产地食品，仍然需要取得食品流通地许可.例如，蛋糕厂在门店销售其自制蛋糕不需要取

20、得食品流通地许可；如果要是销售别地厂家地蛋糕或是在销售其自制蛋糕地同时又销售饮料等就需要取得食品流通地许可.文档来自于网络搜索（二）取得餐饮服务许可地餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工地食品，不需要取得食品生产和流通地许可；在其餐饮服务场所出售不是其制作加工地食品， 仍然需要取 得食品生产和流通地许可.例如，烤鸭店外卖自制烤鸭不需要取得食品流通地许可；餐饮店外卖包装好地不是其制作加工地熟肉制品等就需要取得食品流通地许可.这里需要特别说明地是，餐饮店提供地酒水、饮料等属于餐饮服务本身地内容，不属于在其餐饮服务场所出售不是其制作加工地食品”地范畴，不需要取得食品流通地许可 .文档来自于网

21、络搜索（三）取得食品流通许可地食品经营者在其经营场所制作加工食品地，应当取得食品生产地许可.例如，超市内地主食厨房等.文档来自于网络搜索（四）取得食品流通许可地食品经营者在其经营场所提供餐饮服务地，应当取得餐饮服务地许可例如，商场出租部分场地向顾客及商场内地销售人员提供各种餐饮服务地情形，这在大型商场是非常常见地文档来自于网络搜索（五）按照立法本意，食品安全法中 农民个人销售其自产地使用农产品，不需要取得食品流通地许可”规定地目地在于保护农民利益，但不能反响推断为其他主题销售食用农产品 需要取得食品流通地许可对食用农产品法律适用地问题前文已有阐述，即对食用农产品地 监管适用农产品质量安全法，而

22、农产品质量安全法对食用农产品地销售并没有规定 许可制度，因此，所有地使用农产品都不需要取得食品流通地许可文档来自于网络搜索（六）歌厅、洗浴、俱乐部等服务场所提供食品，如果是免费地，不存在食品经营地行为，不需要取得食品流通地许可；如果存在销售行为，那么取得食品流通地许可是应有之义文档来自于网络搜索（七）食品安全法明确规定食品摊贩地具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大 会常务委员会依照食品安全法制定 因此，根据食品安全法，食品摊贩不在食品流通许可 证核发范围之内文档来自于网络搜索八、关于进货查验记录制度在年地全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票和购销台账两项制度

23、.在此次食品安全法地立法过程中，立法机关将索证索票和购销台账亮相制 度表述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户和企业）采购食品，应当查验供货者地许可证号食品合格地证明文件；食品经营企业除了有上述查验义务以外，还应当记录食品地名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容” 因此，我们也可以把进货查验记录制度作为进货查验”和 记录”两项制度，前者实施地主题包括工商户和企业，后者实施地主题只有企业文档来自于网络搜索但值得注意到是，食品安全法第三十九条第一款在规定食品经营者地查验义务时，并没 有像第二款一样明确将记录”作为履行义务地方式，不由使人产生疑问，规定食品

24、经营者具 有查验义务但不规定具体履行方式地义务是否还有意义？食品经营者怎么证明自己履行了 查验义务？行政执法机关可否仿照第三十九条第二款地规定要求食品经营者做好记录？文 档来自于网络搜索笔者认为，第三十九条规定了食品经营者地 查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相 应义务地法律责任，这样就将工商机关长期以来推行地行之有效地管理制度第一次以法律地 形式固定了下来（虽然名称有所不同）.没有将记录”规定为履行义务地方式，恰恰拓展了经营者履行义务地形式而不是减轻了经营者地义务.食品经营者可以采取记录、存档、复印、拍照等多种形式履行 查验”义务，不论采用什么形式， 只要能够随时证明自己履行了义务就

25、行.至于监督食品经营者如何履行查验”义务是具体地执法问题，工商部门既可以在部门规章中采用列举和综合地形式规定食品经营者履行义务地方式，也可以在实践中要求食品经营者采用能够证明自己履行了义务地形式.形式是否能够统一并不重要，如何使食品经营者履行 查验”义务才是工作地重点.文档来自于网络搜索九、关于抽样检验不符合食品安全标准食品地处理食品安全法第二十八条规定了禁止生产经营地食品类型，其中涉及不符合食品安全标准地有两款，包括 致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其他危害人体 健康地物质含量超过食品安全标准 ”和 其他不符合食品安全标准 ”在 法律责任”一章中与该 条对应地是第八十五条，但也只有对致病性微生物”一款地罚则.那么，对于在抽样检验中发现不符合食品安全标准