从股东代位诉讼制度看公司内部权力的重新配置(1)

1、从股东代位诉讼制度看公司内部权力的重 新配置(1) 内容摘要:任何法律，都是通过对权利的合理配置， 以期达到各相关主体利益的平衡。传统公司法理论将公司内 部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行配置，使董事 会处于股东大会和监事会的双重监控下。从上个世纪以来， 随着股东大会中心主义向董事会中心主义的演变，董事会滥 用职权的问题越来越突出。为了进行制度补救，公司内部权 力的重新配置成为必然。股东代位诉讼制度作为一项新型的 制度设计，实际上使董事会处于股东大会、监事会、股东个 人的三层监控之下，有效地对董事会滥用职权的现象加以限 制。这就使得公司法中硬性的约束机制更加完善，亦给我国 公司立法的改进

2、提供了一种思路。五芳斋股份有限公司股东 状告董事长一案，使我国在今后修改公司法时建立股东代位 诉讼制度的前景愈加明朗。 关键词:权力，配置，监控，股东代位诉讼，五芳斋 一。引言 根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董 事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、 互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。这就在公 司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。但 随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往 的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。如果不 进行制度补救，将不足以建立现代公司法中新的利益平衡机 制。在公司内部权力的重新配置中，人们开始考虑一些

3、最新 立法。股东代位诉讼制度即是其中具有代表性的一种。 二。传统公司法上公司内部权力的配置 公司作为一定生产要素有机结合而组成的的统一整体， 必须具有一套完备的内部组织机构，才能实现其运作，达到 营利的目的。公司组织制度主要包括两方面的内容：一是组 织机构的设置：二是这些组织机构之间的关系及其职责划 分。缺少任何任何一方面的内容，公司组织制度都是不完整 的。1 1 公司组织制度的理想模式，实质上是旨在寻求公司内部 各方利益相关者的利益的平衡与协调，并在其互动与制衡之 间实现效率与公平。这种公平隐含公平理念：“正义，首先 是一种正当的利益分配方式；其次是通过这种利益分配能使 参与分配者各得其所，

4、并能由此达到一种理想的社会秩序状 态。” 2 2 在这种宗旨下，各国的公司组织制度虽然适应不同 的历史、文化和社会制度 ，逐渐形成了各自不同的模式， 但这些各有千秋的模式无不遵从了“公司所有与公司经营相 分离”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工 与制衡。大体言之，就是将公司内部的不同权力，分别赋予 不同的组织机构 首先，股东大会是公司的最咼权力机关和决策机关，讨 论通过公司的重大事项，并将其决议交付董事会实施。股东 大会不是公司内部一个常设机构。 其次，董事会是公司的业务执行机关和日常经营决策机 关。如根据我国公司法规定，董事会成员由股东会选任并解 任，董事会对股东大会负责，并行使

5、除股东大会权限以外的 经营事项的决策权，如决定公司的经营计划和投资方案，决 定公司内部管理机构的设置等。公司设经理，作为董事会的 执行机构，负责公司的日常经营管理工作，与董事会一起， 构成公司组织体系中的经营管理层。 再次，监事会是公司的监督机构，负责对公司董事和经 理执行公司职务是否违法或违反公司章程进行监督，并有权 监督公司财务。同时，公司的董事、经理和财务负责人不得 兼任监事，以保障监事会独立行使监事权。 以上三个机构：股东大会、董事会、监事会，分别享有 明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会 和监事会的双重监控下。因为董事会作为股东大会的代理人 和公司的经营者，必然存在一

6、定程度的偷懒行为和机会主义 倾向，委托人和代理人之间的信息不对称更增加了上述两种 情况发生的可能性。如果只依赖代理人的道德自律，无异于 一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益。 因此，股东大会自然应当监督董事会的行为。但由于股 东大会不是一个常设机构，使得专司监督的机构一监事会的 存在成为必然。有了股东大会和监事会的双重监控，便得以 对经营管理层人员的借助于不正当手段谋取个人利益的机 会主义行为倾向进行制约。 总体观之，这样一种缜密的制度设计，在其设立之初， 促进了公司内部的有效协作，协调了各相关主体的利益，在 公司内部形成了利益总量的平衡、经济结构的优化和微观秩 序的和谐。它受世

7、人赞叹的原因还在于， 在这种制度设计中， 暗含了个体利益与整体利益之间、经济自由与经济秩序之 间、经济民主与经济集中之间协调平衡的理念。 三。现代公司内部权力重新配置的必要性 上述这种早期的权力制衡机制曾在十九世纪风行一时， 与当时的“股东大会中心主义” 相适应，促进了经济的发展。但是，进入二十世纪，特 别是近几十年以来，“委托理论”逐渐被“有机体理论”所 取代，即主张公司是一个完整的有机体， 公司组织机构的权 力由法律直接授予。 据此，各国公司法出现了削弱股东大会 权限而强化董事会权限的立法趋势，直接表现在将原来属于 股东大会职权的事项划拨给董事会，董事会在公司运营方面 享有法定的专属权限。

8、传统的“股东大会中心主义”也随之 被“董事会中心主义”所取代。这产生了两种后果： 一方面，这体现了股权与公司法人财产所有权的分离， 适应了公司经营管理的专门化、 高效化、快捷化的客观需要， 从而有利于进一步提高公司的管理水平。 另一方面，随着董事会权限的加强，董事会滥用职权的 现象也日益凸显。而依照传统的双重监控模式，已无法有效 地制约董事会。首先，现代公司资本越来越趋于社会化，一 个公司的股东由三种不同目的的利益群体组成：经营管理 型；单纯投资型；投机型。其中关心公司运营状况和日常业 务情况的股东只占全体股东的一部分。就是这一部分股东， 也往往由于其它事务、控股比例小、距公司所在地远等诸多

9、原因而不能有效地行使对董事会的监控，更何况股东大会是 非常设机关。其次，监事会由于其人员多由董事会提名，而 对董事会有一种依赖关系。再次，无论是管理型股东还是监 事，与董事会相比都存在一种信息不对称。最后，由于只有 一部分股东关心公司经营，其对董事会监督过程中付出的成 本与效益被其他股东“搭便车”，往往也挫伤了他们的积极 性。4 4 在这种情况下，“双重监控”模式已不足以对董事会形 成有效制约， 原有的公司内部利益平衡状态被打破。 为了重 构这种平衡状态，人们提出了种种设想，也形成了诸多新型 制度，如开放公司内部制衡机制，弓 I I 入外部监控，将董事会 置于债权人、证券公司、银行、反垄断法和

10、反不正当竞争法 的执法机构、公共事业管制法执法机构等诸多外部主体的监 控下，从而形成内、外部并重的公司治理机构；又如强化公 司内部监事会的地位，加强对小股东的保护。另外，也是最 有效的，就是建构股东代位诉讼制度。目前，股东代位诉讼 制度在美、日两国已经确立。下面，我们可以通过分析这种 制度来深刻地认识公司内部权力的重新配置，以及公司内部 利益制衡机制的重构。 四。股东代位诉讼制度 在此，我们有必要谈及股东的权利类型。按照其行使权 利的目的，可以分为：自益权，即专门为自己的利益而可单 独主张的权利，如股息红利分配的请求权，新股认购权，剩 余财产分配请求权；共益权，即以自己的利益为目的、同时 也以

11、公司的利益为目的而行使的权利，如股东大会的参加 权、表决权、委托投票权、股东临时大会的召开请求权、对 公司经营的建议权和质询权、公司帐册、股东会会议记录查 阅权等。股东的某些共益权只能通过股东会行使。 5 5 而股东 的代位诉讼，也属于股东的共益权，在行使目的上更偏重于 保护公司利益。 基于以上对股东权利的划分，股东的诉权也相应地分为 两种，其中为自己的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为公司 111111 的利益提起的诉讼为间接诉讼。 对于前者，我国公司法第 条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵 犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违 法行为和侵害行为的诉讼。而对于后

12、者，我国立法上还是空 白。 股东代位诉讼，具体来讲，就是当董事会的行为损害了 公司的利益，而公司又怠于行使其权利时，为了维护公司的 利益，而由股东个人向法院提起的诉讼，其胜诉的有利判决 将由公司承担。 股东代位诉讼制度在是在英美判例法的基础上发展起 来的，现在已经为大多数国家的商事立法所确认。 其作用， 在于强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以 维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。同时，多数国 家设置了前置程序，即要求股东在起诉前向公司提出书面申 请，并且需要经过公司的同意，为公司参加诉讼提供条件， 避免公司和其他股东就同一事情而另行起诉，以降低诉讼的 社会成本。6 6 在股东

13、代位诉讼中，被告为所诉的董事。而所诉行为包 括董事的侵权行为和债务不履行行为。 由此可见，股东代位诉讼的目的，在于制约、撤销董事 的不正当行为。这就使得董事受到个别股东的监控。通过诉 讼形式，就可以使董事的行为得到矫直，使失衡的企业内部 利益关系重新得到平衡。 五。在我国公司法中重新构置公司内部分权模式 在借鉴西方发达国家改革公司制度的成功经验并结合 本国国情 的基础之上， 我国的公司法规定了比较理想的 公司组织结构模式，在对公司职权的规定上，我国公司法充 分体现了分权的原则。首先，股东大会是公司的最高权力机 关。随着公司所有与经营的分离现象日益突出，现代各国公 司立法逐渐摒弃股东大会权限的万

14、能主义，缩减股东大会权 限，同时加强董事会的地位和职责。 8 8 我国公司法顺应这一 潮流，没有采纳股东大会万能的立法思想，采取了直接由法 律规定股东大会权限的方式，实质上采取了 “有机体理论” 股东大会的权限仅仅限于法律和公司章程规定的事项，股东 大会和董事会的权限划分明确，股东大会不能随时决定公司 的经营事项，以免干涉董事会的经营。但是，相对于其它国 家，我国虽采取了公司有机体理论，但并非单纯的董事会中 心主义，我国公司法规定的股东大会的权限比其它国家要大 得多。股东大会不仅对公司的合并、分立、解散和清算、公 司章程的修改、以及董事、监事的任免等重大事项有决定权， 而且有权对公司经营方面的

15、重大事项，如公司的经营计划和 投资计划、公司的年度财务预算方案、决算方案等进行最终 决策。9 9 其次，在股东大会之下设置董事会和监事会，分别 行使公司的业务执行和监督职能。 由此可见，我国在公司立法上沿袭了大陆法系国家的普 遍做法，采取了分权制，应当说，其起点是比较高的，对董 事会的双重监控也是比较完善的。 我国的公司法自 19941994 年实施以来，对于经济主体 制度的转型和规范转型后的主体行为起到了重要的作用。该 法之所以采取股 东大会中心主义，是建立在对以社会主义公 有制为主体、多种所有制并存的国有资产终极关怀的基础上 的。因此，立法时强调国有资产即所有者的利益。 1010 但是，在

16、实践中，我国的公司立法屡次暴露了其存在的 问题。无论理论设计如何缜密，在现实中并没有形成立法者 所期望的一套行之有效的监控机制。以我国的企业制度改革 为例，无论时初期的承包制，还是现在的股份制，都陷入了 困境。在承包制下经营者采取成本外溢的方式来损害所有者 的利益，如不提、少提或挪用折旧甚至进行掠夺性经营、对 资本过度消耗，以扩大虚假利率，从而增加自己的收入。而 在股份制下，经营者则采取收益内化的方式来损害所有者的 利益，如增加工资和福利、降低利率等。这些均是机会主义 的表现，结果是国有资产的不断流失。 1111 因此公司立法上 的对于董事的双重监控制度并不能解决现实中监控机制缺 位的问题。

17、无论是大陆法系，还是英美法系，公司法都是一部修改 频繁的法律。以美国公司法为例，美国公司立法在早期实行 了股东大会中心主义，其后修改为董事会中心主义，现在则 侧重于内部权力的制衡，其表现则在于股东对董事会行使职 权的约束和制约进一步加强，具体体现在两个方面的规定， 一是董事对股东大会负有忠实义务，其二则是加大股东权 力，如规定股东的代位诉讼。 1212 这表明，公司内部治理结构应当从内部权力制衡来衡 量，而不是以是否是董事会中心主义论优劣。在这一点上， 日本、韩国和台湾 的公司法在几次的修改过程中均不同程度 地受到了美国的影响。1313 随着我国经济体制改革地深入和政府对企业干预地减 少，我国

18、公司法也面临修改地任务。首先，应该适应我国经 济形势的发展和现代公司经营的特点，适当加强董事会中心 主义。其次，也是最重要的是， 吸收美国的成熟做法， 兼采 它国经验重新构置公司内部分权模式，加强对董事会的监 控，抑制现实生活中经营者的机会主义倾向。可以考虑在我 国公司立法中引进股东代位诉讼制度，以确保将董事会置于 更硬性的监控体制之下。 六。在我国公司法中建立股东代位诉讼制度 在我国的公司法中，并没有规定股东代位诉讼制度。但 是在实践中，已经出现了有关案例。浙江嘉兴五芳斋公司一 股东以董事长为股东担保给公司造成损失为由，将五芳斋公 司董事长告上法庭，就是目前引起反响较大的一例。由于这 起特殊

19、的赔偿案是一例目前并不多见的股东派生诉讼，涉及 股份制企业如何对经营决策者进行有效监督、如何保证股东 利益不受侵犯等一系列相关问题，因而引起了人们的热切关 注。 该案案情是这样的：五芳斋公司是一家老字号企业， 19981998 年 3 3 月改制成为一家股份有限公司， 在国有股减持改制 中曾因“经营者持大股”问题在当地引发轩然大波。在那次 改制中，当地一家私营丝织品企业主朱传林从嘉兴市商业控 股公司购得 250250 多万元的国有股，成为五芳斋公司正式股东。 20XX20XX 年 6 6 月 2828 日、7 7 月1313 日，五芳斋公司董事长赵建平经 董事会授权，为公司股东之一的浙江中百股

20、份有限公司日化 分公司向工行南湖支行借款 250250 万元作连带责任保证。借款 期满后，由于中百公司破产未能偿还，工行南湖支行遂从五 芳斋公司账上直接扣收贷款本金 250250 万元及利息元。朱传林 即以股东身份提起的诉讼，请求法院判令赵建平赔偿公司经 济损失元。朱传林认为：“自己作为一名股东，有权维护公 司和自身的合法权益。” 嘉兴市中级人民法院于 20XX20XX 年 6 6 月 2020 日作出一审判决， 判令赵建平赔偿五芳斋公司经济损失元。嘉兴中院认为，根 据公司法第 6060 条第 3 3 款规定：董事、经理不得以公司 资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。中百公司 系五芳斋

21、公司股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公 司借款和保证，显然违法。 赵建平不服一审判决，向浙江省高院提起上诉。在法庭 上，双方 委托的代理人各执己见，争辩十分激烈。争论的焦 点在于两个问题： 一。朱传林是否有权提起诉讼，即朱是否具有原告的主 体资格。赵的委托代理人认为，朱传林不具备原告的主体资 格。因为五芳斋公司营业执照的签发日期是 19981998 年 4 4 月 2727 日，而朱传林持有的原始股权证日期是 20XX20XX 年 4 4 月 3 3 日，因此发起人嘉兴市商业控股有限公司与朱传林的国有股 转让行为是在未满法定的 3 3 年时间的情况下非法进行的，朱 传林的股东身份不能成立

22、。 据了解，朱传林 20XX20XX 年 1212 月 2626 日与嘉兴市商业公司签订了五芳斋公司国有股转让协议书。 双方约定：后者将其持有的五芳斋公司 50%50%殳权计万股以溢 价方式转让给朱传林， 转让金额 900900 万元。双方于 20XX20XX 年 3 3 月 3030 日前到产权交易所办理股权转让过户手续。在股权未 过户期间，商业公司授权朱传林全权行使其转让股权的权 利。嘉兴市国资局在协议书上盖章鉴证。 20XX20XX 年 3 3 月 3030 日， 嘉兴市商业公司与朱传林向嘉兴市产权交易所递交了股权 过户申请表，五芳斋公司在公司意见栏中加盖了公章，并由 法定代表人赵建平签

23、字确认，嘉兴市产权事务所于 4 4 月 2 2 日 盖章表示同意。4 4 月 3 3 日，朱传林取得五芳斋公司原始股权 凭证，五芳斋公司及赵建平均加盖印章，嘉兴市产权事务所 作鉴证盖章。对朱是否权提起诉讼，原告的代理人认为，朱 传林取得五芳斋公司的股权凭证是 20XX20XX 年 3 3 月 3030 日，在时 间上尚不符合可以转让的要求，这是事实。但五芳斋公司向 省工商局申请注册登记日期为 19981998 年 3 3 月 2828 日，公司及其 法定代表人赵建平在股权过户申请表和转让股权凭证上签 字、盖章，相关单位也进行了鉴证盖章，这说明朱传林与商 业公司及五芳斋公司之间关于转让的意思表示

24、是真实、自愿 的，赵建平在股权转让时也是予以配合支持的。退一步讲， 即使承认朱传林受让股权时未完全符合公司法上的时间要 求，但这最多说明朱传林取得股东的身份，在当时只是欠缺 期限上的生效条件。 且按照民法规定， 成立后欠缺生效条件 的民事行为，可以经条件修补而成为有效。此案受理日期是 20XX20XX 年 5 5 月8 8 日，客观上已使这一股权转让的法定期限条件 得到了弥补，因而可以认定该股权转让行为有效。 二、赵建平系由董事会授权代表公司行担保之实，是否 应由其一人承担全部责任。赵的委托代理人认为，赵建平在 中百公司借款担保合同书上签字，是经董事会的授权同意 的，应认定是公司行为或董事会行

25、为，而非赵建平的个人行 为。朱的委托代理人认为，虽然赵建平作出保证的决定是基 于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决 定负有连带责任，董事会成员对由此所造成的损失，应当承 担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择起诉对 象，所以，朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。在现代 企业制度中，股份有限公司的董事对公司和股东负有忠实和 善良管理的义务。公司法明确禁止董事、经理向股东或 者其他个人以公司资产提供担保，目的是防止股东变相抽逃 资本，导致公司资产减少，危害交易安全。 假如一个董事长 超越法律授予的正当权限范围，同意以公司资产为一家明显 亏损的股东单位担保，显然没有尽到忠实和善良管理的义 务，其个人应该承担相应的后果。 如果非法决策不是由个人、 而是由董事会或者集体授权作出的话，那么所有授权签字的 董事，均应承担这种违法后果。“五芳斋”董事长之所以违 法并超越权限向股东单位提供担保，是为达到个人“经营者 控大股”的目的而作出的互惠性约定。也就是说，决策者和 担保单位之间存在利害关系或某种交易。这同时也违背了 公司法中“不得利用在公司的地位和职权”谋取私利的 规定，法律应该绝