浅析对软件侵权的防御

1、浅析对软件侵权的防御石勇摘要 构建软件作品侵权防御系统，可贯彻落实国家知识产权战略纲要。可以起到综合提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于保护权利人的法定权利。知识产权相关法律保护独创性的软件作品，无形性、可复制性是软件的重要特点。知悉软件作品著作权保护的历史，理清法定权限，将之与各类知识产权有效结合，尝试设计出有效的反盗版防御系统。一旦发生侵权，多道防线起到维权作用，可因人为的设计而夯实聚合性的请求权基础，从而达到保护权利、打击侵权、激励创新的目的。关键词 知识产权 软件 独创性 防御体系 21世纪后，因互联网的普及，使得人们通过电脑进行网上购物、办公成为现实。电脑真正成为人类生活生

2、产工具，得到无限延申。现在，计算机已成为人类生活不可缺少之工具，从太空科研至日常生活，均有之身影，只是取决于计算机硬件和软件的技术含量、内容不同罢了。1软件的特性及国内外在法律上的保护1.1计算机硬件及软件简介计算机由硬件和软件两大部分构成。前者由计算机外壳、PCB板、集成电路模块等构成；后者以集成电路模块、电子元器件等磁质媒介为载体灌输其中。硬件适用物权法及专利法保护。后者的保护至今仍存在争论，大致有以计算机软件保护条例、著作权法保护、类专利法保护，或两者之结合等方式进行规范。当人们对之还争论不休时，如基因之自然进化，软件本身又分裂出一种边缘客体，即半软件（固化软件），设计者初衷为反盗版，将

3、程序“固化”在硬件中。如此形成软件，很难归类为受专利法保护还是著作权法保护。届时，定然会出现将之规范的法律，这也符合法律滞后于经济、科技的发展规律。软件是指计算机程序及其有关文档。软件产生初期，或者说是经济发展之产物，未见有法律保护规范。初期，软件所有者可以保密方式获得经济利益，实质上掌握着垄断权。随着技术的发展、普及，涉及程序的任何代码均可为专业人士所识别；在软件中预设之加密程序亦无一例外地会遇到“解密”的反措施，故此，用专门的法律来保护软件，就显得必要了。1.2国外软件在法律上的保护先例1972年，菲律宾首先将软件纳入其著作权法中，列为文学艺术作品中。经济利益的驱动，使得著作权出口大国美国

4、不遗余力地推动著作权立法的进程。美国在20世纪50年代即成为世界著作权公约的缔约国。1988年底其正式加入伯尔尼公约。1985年，在美国的推动下，日本吸收了通产省和文部省的意见，将软件纳入著作权保护范围，同时又吸收了通产省关于将之纳入“类专利”保护内容的意见1。1991年，中国颁布了计算机软件保护条例，但作特殊处理，要点在于将“登记”作为诉讼的前提；保护期为25年，可续展一次等2。但在1992年初的中美知识产权谅解备忘录中承诺删除，现在施行的计算机软件保护条例已与国际接轨，有些特殊规定甚至走在了发达国家的前面。2软件多通过著作权保护2.1软件著作权自动产生计算机软件保护条例第五条规定：中国公民

5、、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。第七条规定：软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。因著作权自动产生的特殊点，存在强弱不定的尴尬局面。一方面，因其无须登记产生，省却了行政许可环节，使作者在完成作品后随时可主张权利；另一方面，权利意识不强者会陷入因无法证实权利取得时间而败诉的困境，加之附着于高科技产品中，更令处理人员会产生畏难等情绪。2.2著作权法保护作品，不保护其载体可复制性乃软件与其他类型知识产权的共性。著作权法实施条例第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领

6、域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。古人的书法作品在如今，有作为书法艺术进行欣赏的、临摹的，有复制于高档布料作装饰品的，也有刻制于紫砂杯上作修身养性用的。若该作品仍在保护期内，法律要保护的乃是附着于纸上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附着文字的的载体。这样就不难理解文字、图案等作品可附着于不同的材质上，作者可以行使复制权而收取著作权费。实践中，因不理解著作权法保护附着物上的形，而出现将某作品换载体而自认为不侵权的情况。关于临摹作品，只是非接触性的复制，如果说要保护，法律保护的范围是临摹件与原作的不同部分，换句话说，临摹作品离原作越远，独创性成分就越高，受著作权法保护的范围就越宽，

7、当然，离得太远就不是临摹了。2.3软件随着科技的进步而进步同类事物有其相同的本质，商标、专利、商业秘密，软件概莫能外。软件作品常规以集成电路模块、PCB板等元器件为载体。随着科技的发展，软件作品的传播通过进化，又发展出相对无载体的情况，开始脱离“宿主”而独立3。其伴随作品数字化技术发展的出现，其销售过程与持U盘在计算机上复制文件的原理是一致的，只是拉长了距离，以有线或无线的方式进行。3计算机软件侵权的原因 3.1软件登记不被重视 按照我国颁布实施的计算机软件保护条例的规定，软件著作权登记采取自愿原则，登记与否不影响其开发完成的软件著作权产生和软件著作权的商业运作。由于登记并不影响实际权利的享有

8、，故很多企业认为软件是否进行登记并不重要。然而，登记最大的作用就是对权利的公示性。而且由于软件著作权程序不同于传统的著作权，其存在方式是以虚拟数据存储于计算机中，易丢失，因此，企业应加强对软件著作权的登记工作，可以减轻在侵权诉讼中的权属举证责任，也可以减少不必要的管理需要，降低企业的运营成本。 3.1.1软件登记机关应提高重视软件登记机关在软件著作权登记的具体工作中，按照我国保护软件知识产权的法律、法规，并参照有关软件技术标准，针对在软件登记申请中的法律关系和技术状态出现的“显而易见”的问题进行必要的审查，努力做到将软件著作权纠纷隐患消除在萌芽状态，以减少软件著作权纠纷3.1.2软件相关企业应

9、提高重视企业在遭遇软件著作权侵权的情况下，作为软件著作权的权利人，有举证证明权利所有的义务。在软件著作权没有登记的情况下，企业需要将软件独立研发的原始资料全部以及研发的最初时间等呈现出来才能证明自己系正当权利人。而有时由于时间问题或企业对资料保管上存在缺漏，导致软件开发的原始资料丢失，此时要主张自己是软件著作权人，就比较困难，从而导致侵权诉讼的败诉。而在已经进行了软件著作权登记的情况下，由于登记的公示性，登记记载的著作权人无需对权利所属再行举证，举证责任转由对方提供相反的证据，从而降低了诉讼风险。 3.2合同约定不够明确 软件著作权使用许可合同是指软件著作权人在软件著作权保护期内授权他人在合同

10、规定的条件、范围和时间内使用其软件，并通过这种授权而获得报酬的合同。许可使用方式主要包括：独占许可、独家许可、普通许可。企业在签订软件著作权使用许可合同中易忽略对使用方式、使用的权利范围进行明确约定。如企业原本意图签订独占许可合同，而未对使用方式进行明确约定，使得软件著作权人又将该软件许可他人使用，导致企业支付了软件使用费后所生产的产品不具有市场独立性，失去竞争优势。另外对于约定使用的权利范围不明确，由于现行法律规定，在软件著作权使用许可中，对于合同中未作约定的权利，被许可方不得使用，故在软件著作权许可使用合同中，应对被许可的权利进行列明，否则很容易在使用过程中造成权利受限或构成侵权。 3.3

11、实质性权利保护遭遇忽略 计算机软件保护条例第十条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。因此，软件著作权的保护并不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。对于以不同方式表达同一构思的实质侵权如何保护，目前界内尚不明了。特别是在目前利用反向工程获取软件结构一般不认定为侵犯软件著作权的情况下，为防止此类侵权，企业应将用于特定产品的软件与企业硬件产品相结合，申请专利保护，软件一旦与产品硬件结合，在产品申请专利的情况下，对于软件也就可以通过专利进行保护。如此，对软件就可以达到强保护的目的。 3.4保密措施不够严密软件反向工程是指将他人的目标代码程序利用反

12、汇编、反编译软件使其还原为汇编代码的过程。虽然目前对于反向工程获取软件源代码的手段是否合法、合理问题理论界尚存在争论。但在我国司法实践中已经明确对于通过反向工程手段获得软件源代码的行为本身是不构成侵权的。但同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”这里实际指的是对软件作为商业秘密保护的阐述。但很多时候，企业软件通常作为产品推向市场，市场的公开化导致获取产品途径正当化，此时，要防止他人通过反向工程获取软件源代码的主要手段就只能通过技术加密行为来进行。我市目前软件企业产品推向公开化市场的并不多，主要是为特定企业定制软件，另外很多企业为自身

13、生产的需要，也有自行开发的软件。对此，企业一要加强内部软件的保密度，尽量减少非正当途径获取软件的几率，同时也不能完全依赖于对软件的商业秘密保护。对于软件本身，更应当加强技术加密手段，即使在他人通过不正当途径获取软件时，增加其反向工程的难度，减少知识产权纠纷，降低企业软件开发投资风险。 3.5法律保护亟待完善 目前对计算机软件保护模式主要包括专利保护、版权（著作权）、商业秘密保护、不正当竞争保护和商标保护。而在我国，主要通过著作权法实施对计算机软件的著作权保护，同时我国出台了专门的计算机软件保护条例，以专门立法的形式加强对计算机软件的保护。对于计算机软件的专利保护、商标保护，在我国的计算机软件保

14、护体系中很少涉及。其中专利保护仅指我国专利局1993年发布的专利审查指南中的规定：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请不能授予专利。同时又指出，如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。而商标保护是指软件产品商品化后通过注册商标防止盗版软件的发行、出售等。 4法律保护有独创性的软件作品4.1软件独创性的要求软件虽作为著作权法保护的一部分，但其是那么地与众不同，以致于立法者不得不将之单独立法，以规范特殊性或者独创性部分。独创性也称原创性或初创性，是指一部作品是作者独立创作产生的，是作者独立

15、构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭。对独创性应作以下理解：独创性包含“独立完成”和“创作性”两个方面的内容。“独立完成”，即作品源于作者，是由作者通过独立构思、创作产生的，而不是来自模仿、抄袭他人的作品。“创作性”，即要有作者的个性，要有某种属于作者个人所特有的东西，或者说作品中存在有作者的取舍、选择、安排、设计等。不同的人，做法不一样，体现出了作者的选择、判断和个性。独创性是指表达的独创性，即独创性存在于有作者的个性、有作者的取舍、安排的表达形式或者表达方式之中。在判断是否有独创性时，应从表达中寻找。独创性高度的要求不高。只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选

16、择、安排、设计，就应认为具有了独创性。4.2软件独创性的多样性在有些情况下，有些表达的独创性是显而易见的，容易认定；但有时，则难以仅凭主张权利的客体本身直接做出判断。在这样情况下，从实践出发，可以通过分析是否存在多种表达的可能性，或者比较几种表达的差异性、表达是否有艺术性等几个角度来判断是否有独创性。即：通过分析，如果存在着多种表达的可能性，可以认定该表达具有独创性；通过比较，如果某一表达与其他表达相比存在着差异，可以认定该表达具有独创性；通过观察，如果表达显示出艺术性的，可以认定该表达具有独创性。同时，在判断是否具备独创性时，应当将表达作为一个整体来进行，而不应将表达割裂开来。因为，单独来看

17、某一部分可能没有意义，但把不同部分组合起来就有可能产生新的“效果”4。5软件作品的邻接权5.1邻接权的概念邻接权，更为确切的提法，应当是作品传播权。邻接权是从英文直译过来的著作权术语。我国著作权立法从德文翻译借鉴而来，采用相关权属说法5。早期的邻接权只保护表演者权，在德国首先得到保护。如果邻接权乃随着表演的出现而产生。邻接权分为表演者权，录制者权与广播组织者权。世界各国对之规范不一，大致分为仅保护一类和综合保护的，我国对之全保护。计算机语言供该专业领域使用，最终目的为可供机读，进而为人类服务。其不是为普通大众阅读、欣赏而创作，所以，有非专业人士不可识别的特点。如此一来，作为民法特别法中的特例，

18、计算机程序至少在目前与传统作品有显著区别。5.2软件可以享有的邻接权无论是源程序或目标程序，在常人看来，与西夏文字一致，就是无法阅读的文字，但专业人士例外。所以，传播此类符号对交流、学习提高此领域的专业水准也就显得必要了。著作权法第四章第一节中规定的“图书、报刊的出版”对软件作品可适用，套用前述，只是将之改变载体而已。第三章中规定的录音、录像部分亦适用软件作品。该部分之权利形成大致分为：1、非接触性摄制（复制）软件作品。法律角度，类似著作权法第22条规定的非接触性复制、陈列在公共场所的艺术作品一致。2、摄制类似教导软件作品之场景。指类似教育方式的摄制，有直接摄制软件作品的情况，亦有人类传播、交

19、流软件作品过程中发出的声音。第三章第四节规定的电视台播放权形态与上述录音录像权类似，只是在目前的文明情况下，结合上述播放已摄制的类似教导软件作品之场景中，部分程序无法以言行来表达，故无法进行电视播放。5.3软件目前无法享有的邻接权在现有的法律框架下，除了上述几类邻接权外，对软件作品，暂不存在表演者权和广播权。限于目前之技术，软件作品是机读作品，创设目的非人类欣赏作品，故无法进行表演和朗诵。理解了作品与载体、法律保护独创性之作品、不保护构思、处理过程，操作方法等内容后，对照法条即不难知悉权利之所在，知其所以然，才可谈及权利主张问题。著作权法作为舶来品，在新中国成立后，发展轨迹也就数十年，司法机构

20、亦边学边用。在国家不断加大知识产权犯罪打击力度，乃至上升为强国富民的战略高度后，相信国民关于此领域的法制意识会不断提升，离人人喊打的日子不过是时间问题。从历史角度看待，几十年工夫不过一霎那而已。新中国成立至今，中国的法治进展有目共睹，知识产权方面的立法在入世以后，与发达国家是完全接轨的，软件作品保护方面甚至领先于欧美发达国家。不过，平心而论，一个国家的整体知识产权水准达到一定高度是有利于激励创新，推动国家整体文化的发展的。考察发达国家的发展过程，无不是从鼓励流汗到激励流智慧的。6软件侵权防御系统构建权利之所在、胜诉之所在。以上大篇幅地介绍法律关于软件作品的保护性规定，目的在于激活权利人的权利意

21、识，有了一定基础后，才可谈及综合、有效地利用现有权利，设计保护体系。6.1权利的固化我国对著作权之取得经历了从无到有，从登记取得到自动取得的历史沿革。权利自动取得如无法律常识或操作经验的，容易陷入吃哑巴亏的境地。实践中，侵权人会抗辩权利人侵其权，因为原告难以证实权利取得的最初时间。而传统作品往往可以公开发表的资料来证实时间点。故软件作品相对于传统作品，关于权利取得的时间点，有着更不易固定的特点。6.1.1进行著作权登记实践中，部分权利人不知有此门道，得知后如获至宝。部分权利人明知而不为之，原因在于权利人为适应市场竞争，程序升级频率较高。对于后者，建议对首次完成的作品进行登记。对升级版可根据情况

22、分段登记。据了解，虽然市面上的软件作品会隔时推出升级版本，但与原作相较，本质上仍为同一作品6。所以，结合司法实践，分段登记可达到证明权利取得、延续的商务和法律目的。软件使用包括企业自行研发的软件使用，也包括企业通过购买或被许可使用他人软件。对于企业自行研发的软件使用，需要注意的是，由于软件著作权的非唯一性，其他软件开发者通过独立研发可以研发出与权利人一致或基本相似的软件，两者之间的著作权并不冲突，可以同时并存。此时，企业要做好著作权备案登记工作或保存好原始开发资料，防止在使用过程中被他人指认侵权，做好软件登记工作，减少侵权诉讼风险。 对于企业购买他人软件使用过程中，主要是做好防盗版工作，如上所

23、述，企业应通过正当途径购买软件，并保存好购买软件的正规发票。同时加强企业采购人员对正版和盗版软件的识别能力，降低企业经营风险。另外企业在签订软件许可使用合同中，应明确许可方式，签订保密条款，并明确被许可的权利范围、使用地域范围和使用期限，对于利用被许可软件再行开发出新成果的归属双方也可事先进行约定。 6.1.2重视法律维权，加强侵权举证 此法与著作权登记可以起到一致的效果，不过法定效力及操作人员之专业程度定然小于前者。方式可采取较原始之物力封存形式。如发生纠纷，拆封比较源程序、目标程序即可。当企业不可避免地遭遇到计算机软件侵权纠纷时，如何适当地进行举证，成为诉讼胜败的关键点。企业遭遇侵权时，首

24、先应当提供作为权利人的证据，软件著作权进行登记的重要性也就在这里体现了。由于登记的公示性，只要没有相反的证据，软件著作权的登记人就是理所当然的著作权人。对于没有登记的软件著作权，权利人可以提供软件源程序、软件首次开发完成的时间等证据证明自己是著作权人。其次，需要举证的就是侵权事实的存在。对于这一块举证，企业通常存在难度。因为一般侵权发生地都不在企业控制范围内，企业也没有相应的适当途径能够进入侵权地。6.2在源程序中嵌入权利要求流汗的国家出口的是整船整柜的汇聚原材料、人力的产品，而对应换回的可能就是一块芯片，甚至就是几组数字、密码。知识产权的可复制性、价值型或竞争优势就此体现。具体做法为权利人在

25、设计源程序中分段写入权利人特有的程序识别内容。具体到目标程序，输入特定字符可显示预设的特定内容，如企业名称，联系方式等限定性词汇，一旦发生侵权，亦为证实权利所在的有力证据。以上只是提供两段思路，希望编程领域的专业人士对此会有所启发。6.3技术上设多道使用许可门槛需在线使用或升级的的软件的反盗版方式日臻成熟，权利人会允许需求者下载软件，收费后发送一组数字给需求者作为钥匙。且该软件只允许特定范围内使用，这取决于约定。如果使用者破解保护措施后复制使用的，只要在线使用，权利人即可精确知悉被盗版的具体情况。7综合利用现有权利，有效建立保护体系如果说处理担保纠纷以担保法为主，横贯债法、物权法为前提，那么处

26、理知识产权纠纷就是对法律体系偏食者难以达到宏观地把握全局的效果。以某一输入程序的集成电路模块为例，其就可能包含集成电路布图设计专用权、专利权、商标权、著作权、商业秘密权等知识产权权利。所以设计反侵权防御系统及进行维权时，就应当全局考察自身拥有的权利，然后审时度势进行维权。7.1重视自我保护，加强软件加密 就企业软件管理而言，第一，加强对软件产品的保密工作，减少不必要人员的接触。第二，对于核心技术人员，因对于软件的基本原理、构思等并不受软件著作权的保护，因此，员工的流失必然存在对软件著作权实质侵权的威胁。因此，企业应尽量保证技术核心人员的稳定性。对其工作期间所开发的软件（包括自由开发软件）应明确

27、约定归企业所有，并设立相应的奖励制度。对于软件本身，第一，提高软件加密程度，增加反向工程获取软件源代码的难度；第二，对于能够与企业硬件产品结合的软件，尽量与产品一起申请专利保护。第三，对推向市场的软件产品申请注册商标，通过实施品牌战略加强对软件产品的保护。 7.2结合其他相关部分进行反侵权软件作品反侵权防御系统，大致可作以下布局，以达到反侵权及提高维权概率的目的。7.2.1结合相关硬件该部分可申请专利保护，外壳可结合内在材料的状态作结合型的权利设计。如技术含量不能达到发明、使用新型层面的，建议将PCB板、螺丝座、接线端口等与外观设计较好地结合，以增加侵权难度的目的。7.2.2结合相关产品商标权权利人如有商标的，且在涉及产品或服务上有注册的，建议尽可能多地、规范地使用商标标识。没有的，可补正。侵权人如印制或不印或反向假冒商标专用权的，均可构成侵权。7.2.3结合相关PCB板之编码PCB板存在有或无编码的情况，后者可进行印制补充，前者应弄清编码的含义。对