进口押汇法律和实务问题初探三

1、进口押汇法律和实务问题初探三3、关于进口押汇的不同判例3.1将进口押汇当作一般的合同处理已经有几个地方法院的未公布判决对进口押汇的法律性质视而不见，简单地将进口押汇合同当作一般的合同进行处理。有一些法院尽管也注意到了进口押汇实务上的特别之处，但是在实际的处理上仍按照一般的融资合同作出处理。有一些地方法院的判决将进口押汇协议当作一般的银行贷款合同。有少数的地方法院的判决将银行在进口单据上的权利认定为是一般的抵押权。最高法院过去的判例表明，一旦押汇担保人已经知晓或应当知晓开证行已经将单据交付开证申请人并转移给第三人，仍提供担保，则该担保就仅仅是一份一般担保借款合同，即使该合同的名称是进口押汇合同。

2、 3.2开证行在单据上的质押权在国内判例的确认深圳福田区法院在本案中明确提出开证行在进口单据上具有质押权。就本人看到的判决而言，这还是第一次。据说深圳市各级法院作出的判决基本持有上述相同的观点。这一判例看来将使问题得以明朗。应该注意的是，本案的事实是开证行和开证申请人在书面的约定中，约定了开证行在兑付相符单据时具有质押权。法院确认了这一约定。进一步的问题是，一旦开证行和开证申请人没有约定开证行的质押权时法院如何认定?似乎目前没有这样的判例。稍早一些的深圳法院一审，广东高院二审的一宗案件中，广东高院似乎对进口押汇作了同样明确的认定。4、关键的问题：进口押汇在担保法框架内的困难4.1质押物的脱手和

3、质押权的成立之所以在进口押汇单据上银行具有何种权利存在不同的看法和判决，根本的原因在于中国国内担保法的现有规定中，质押权的完善必须以质押权人占有质押物为前提。如果质押权人将质物交还给债务人，则质押权不复存在。表面上看，开证行作为质权人确实将作为质押物的单据交付给开证申请人，从而失去占有，并因此丧失质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。因此有一些法院就据此判决开证行的质权不成立。英国似乎也有同样的问题。 德国也有类似问题。例如，第1205条规定，质押权人必须获得质押物的占有，出质人必须彻底放弃抵押物的占有权。另外质权消灭的几种情形中，其中质权债权人自愿地将质物返还物的所有权人或设定者，或者债权人

4、自愿放弃占有都会导致质权的消灭。或者质押质权人为所有权人或设定者的利益，单方面放弃质物。或者质权与所有权在同一人手中合而为一。或者由善意的第三人取得不负担物的担保的所有权。权利质权的消灭方式相同。据说德国法上，在让与担保安排下，开证行仍然无法对抗善意第三人。这种对于质押上占有权移转的强制性要求对于开证行和其客户来说都没有什么意义，因此德国银行法上很早就发展出一种成文法上没有的办法并获得法院判决的支持：担保移转，即开证行为其债权通过书面设定一项质押权在担保物上，但是担保物并不移转给开证行，仍由银行的客户即债务人占有质押物，开证行只保留在债务人违反该书面约定时向债务人主张在质押物上利益的权利。因此

5、在这样一种安排之下，银行的客户将是一个银行具有担保利益在其上的质押物的受托人(trustee。在开证申请人破产时，开证行仍将作为质押权人，在该担保物上仍享有优先受偿权。德国学理说，从经济的角度看这一制度设计，将质押物仍留给出质人占有是极为合理的，事实上目前德国绝大部分的担保交易采用此一方式。但是一旦该出质人将由其占有的质物出售或质押给一个善意的第三人，银行作为质押权人在该质物上的担保权利将受到损害。 例如，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第87条进一步明确规定，“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。”

6、因此开证行以信托收据方式将单据转交给开证申请人，并以开证申请人为开证行的代理人转售货物，就会直接违反担保法有关司法解释的前述禁止性规定。而且在开证申请人向第三人出售货物后，开证行将无法以信托收据项下的权利追及该第三人，更不用说是善意的付出对价的第三人了。 尽管各国关于质权人丧失对质物的占有是否即消灭质权有不同的规定，但是最高法院对这一争议问题的立场是：“质权人将质物返还出质人，不论其返还质物出于什么原因，质权归于消灭。因此，动产质押权人向出质人返还或者交付质物时约定质权继续存在的，其约定不发生法律效力。”另外一个问题是，除非另有规定，开证行作为质押权人不能对质物作出处置，例如最高人民法院关于适

7、用中华人民共和国担保法若干问题的解释第93条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物的，因此给出质人造成损失的，由质权人承担担保责任。第101条规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。则开证行将单据以信托收据方式转交给开证申请人并以其为受托人代理开证行转售货物是否违反前述禁止性规定?最高法院的立场是不可以，因为“由于动产质押是担保物权而用益物权，质权人并没有对质物的使用受益权。质押权人占有质物，目的在于限制出质人使用或处分质物”。所以开证行应该没有权利将单据以信托收据方式交付给开证申请人出售货物。4.2一个合理的解释：间接占有法院的

8、错误在于没有注意到开证行将质押物交付给开证申请人是以设定信托的方式交付的。换言之，开证申请人仅仅是作为受托人代开证行持有单据并对单据作出处理。开证申请人在信托契约约定的范围内以约定的方式占有和处理代表货物的单据。所以从法律上开证行没有使质押物脱手，在法律的意义上，开证行仍占有代表货物的单据，尽管物质上单据被开证申请人占有。开证行只不过将自己具有质押权的质押物在物质上交付给开证申请人。一个合理的解释是，该代理开证行持有信托收据项下单据的开证申请人是代理开证行直接占有该单据以及代表单据的货物。从法律意义上，开证行间接占有该质押物。另外，特别应该注意到的是，从信用证实务的角度看，当开证行对外兑付或承

9、兑受益人的单据或汇票时，开证申请人的付款赎单义务就告产生，该付款义务是开证申请人对开证行的债务，该债务的担保物就是被开证行推定占有的并在其上具有质押权的提单，以及提单代表的货物，无论开证行的质押权是明示地或默示地成立的。如果此时开证申请人无钱赎单，则开证行就可以依约处理质押物。开证行的这一权利往往在开立信用证之前就通过开证行和开证申请人之间的协议明示作出。由于我国担保法第81条规定权利质押部分的也可以适用该章第一节的规定，因此根据担保法第63条的规定，“当债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”也可以根据第71条规定，“质权人可以与出质人协

10、议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”。因此从这个角度上看，开证行处分质物和担保法的规定没有冲突。另外，由于我国担保法第81条规定权利质押部分的也可以适用该章第一节的规定，因此开证行可以事先和开证申请人商定处理质物的方式：协议折价、依法拍卖、变卖。而以信托收据方式委托开证申请人转售货物则是变卖的一种。之所以以信托的方式进行，主要是为防备开证申请人在转售货物前或后的不诚实行为和对抗一个非善意第三人，以便开证行可以根据信托进行追及。如果出质人不同意协商折价，最高法院认为，质权人没有办法单方将质物折价受偿，而只能依法拍卖和变卖了。 在处理信用证案件和进口押汇案件时要特别注意，信用证实务和法律是从商

11、人法的基础上发展起来的，法院应该从商人的角度看实务问题，而不能死板地死抠法典的生硬条文来硬套鲜活的商业实践上商人天才的创造。4.3开证担保人的担保责任问题之所以在进口单据的权利问题上产生相互冲突的意见，根本的原因在于开证行在处理几乎所有的信用证开证还款纠纷时面临开证担保人的有力抗辩。因为担保人会说，既然开证行在单据上具有质押权，在开证申请人无法付款赎单时，开证行可以处理这一物的担保，如果开证行放弃这一物的担保，则担保人作为人的担保当然要在物的担保的范围内解除承担担保责任。从银行的角度来说，一旦开证行和开证申请人就已经兑付的进口单据设定质押权，或将单据以信托收据放单给开证申请人，开证行必不可少的

12、预先一步是通知开证担保人并征得其书面同意。这是所有在兑付进口单据后准备放单给开证申请人时必须注意的关键一点。4.4英美法的衡平法传统和信托以及信托收据普通法的衡平法传统使信托的概念得以成立。因为普通法上的所有权和衡平法上的所有权得以分开，信托人具有衡平上的所有权，而受托人可以获得普通法上的所有权，并将该所有权转移给一个善意的付出对价的第三人，该人只要善意行事并付出对价，就可以获得普通法上不受抗辩的所有权。否则他将要受到信托物的衡平法上所有权人即信托人的追及。由于受托人受信托契约的约束，有为信托人的利益善意谨慎行事和计算的信托义务，在将货物出售后，有将货款偿还信托人的义务，否则也将受到追及。信托

13、义务的落实依赖于信托人对信托物或信托物出售后的货款的追及制度。没有追及制度，信托不过是一句空话。英国法上曾经有两宗关键案例挑战信托收据在法律上的有效性。其中一宗案件就是前面提到过的North Western Bank Ltd. v. John Poynter, Son and MacDonalds.另外一宗案件是Re David Allester Ltd. 1922 2 Ch. 211.在该两宗案件中，银行均以信托收据的方式将单据放单给进口人，并以后者为代理人出售货物。前一宗案件中，诉讼一方曾提出质押权人质押物脱手因此丧失质押权的问题。后一宗案件中，当事人提出由于该信托收据未在受托人公司的纪录

14、中登记，因此该信托收据项下的货物以及款项应该算作破产财产。两宗案件中均有当事人提出银行无权就信托收据项下的货物或货款主张信托权益或质押权。但是该抗辩均被法院被驳回，法院确认信托收据有效，一方面开证行并不因丧失占有而丧失质押权，另外该货物以及货物出售以后货款应属信托财产，开证行具有优先请求权。 所以在普通法上，信托上的衡平法的权利要大于普通法上的权利，英国法正是通过这一衡平法的基本原则使信托上的权利超越质押权上必须转移占有的生硬规定。判例也确认这一点。 4.5中国有了信托法最近全国人大常委会通过的信托法将使进口押汇制度的完善成为可能。信托法第二条规定信托是指：“委托人基于受托人的信任，将其财产权

15、委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。”信托法第7条规定：设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。该条还规定“本法所称财产包括合法的财产权利。”具体到进口押汇项下，开证行可以在自己具有质押权的进口单据上设立信托，和开证申请人签订信托契约，例如信托收据，将进口单据以信托的方式委托交付给受托人，信托财产的受益人可以根据信托法第43条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿将进口单据或单据代表的货物卖出。收回货款后，将货款偿还开证行的垫款。开证行可以放心的叙做

16、进口押汇，而不用担心自己放单给开证申请人会使自己的垫款得不到偿还。因为信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。例如第16条规定信托财产与属于受托人的所有财产相区别。不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第18条规定，受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。信托法提供了一系列制度加强了委托人利益的保护。例如第22条规定如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或

17、者予以赔偿。除了前述制度外，受托人将受到一系列信托义务的约束。例如第25条规定受托人应当遵守信托文件，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定受托人不得利用信托财产为自己谋取利益。否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定受托人不得将信托财产转为自己的财产。第28条规定受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易，除非经过委托人或受益人同意，并付出公平的市场价格。4.6担保法上的要求和信托法上约定的冲突如果法院死抠担保法上质押权的成立必须转移质物的占有，并将之作生硬的理解的话，显然前述当事人在信托法上所作的一系列安排将会

18、跟担保法的这一规定相冲突。例如，如果当事人严格根据信托法的要求将信用证项下开证行具有质押权的单据以信托收据的方式放单给开证申请人，则开证行和开证申请人之间的这一约定是否和担保法上质押权的成立必须以质权人占有担保物这一规定相悖?另外一个问题是，担保法上关于质押必须转移质物占有的规定是否是一条强制性的规定，以至于当事人之间无法以协议加以改变或排除。法院死抠条文和生硬理解担保法的规定仍是很有可能的。 另外一个必须解决的问题是，叙做进口押汇，必然产生开证行脱手单据以及单据代表的货物问题。开证行在落实保证以后，必然要在单据上以及单据代表的货物上的担保权益。尽管在信托法下，我们可以借助信托收据作为一种解决

19、的方式，由于中国有了信托法，但是由于担保法仍存在不允许占有改定的规定，因此能否在我国现有的法律框架内发展出另外一种完善的解决方法?对此大陆法的其他国家的经验值得借鉴。4.7大陆法上的判例和学理：让与担保对占有改定的确认德国学理承认，按照传统意义的质押权设立和继续占有动产质物必然产生矛盾。例如，权利物权的设立必须是能够转让的权利，而且权利物权的设立不能按照物权设立的规则，而是按照物权转让的规定。但是权利物权的设立又必须转移交付权利文书的占有。这样一来，权利人既想设定权利物权，又需转移占有，又想保持自己对本来权利的证明，从民法典的规定上看，这样的做法不但和民法典第1205条的规定矛盾，从权利人的本意上看也必然是自相矛盾的。债务人又想在某个权利上设定担保物权作为融资的担保，债务人又不想转移占有，能继续利用该担保物。另一方面，从债权人的角度，一方面要在某一权利上设定担保物权以担