横向垄断协议的反垄断规制政策

1、收稿日期:2010-08-06作者简介:阎桂芳(1963-,女,山西临猗人,副教授,博士研究生,从事宪法学、行政法学、经济法学研究。横向垄断协议的反垄断规制政策阎桂芳1,2(1.武汉理工大学,武汉430072;2.山西省政法管理干部学院,太原030012摘要:禁止垄断协议是各国反垄断法的重点内容,已成为世界各国反垄断法的三大支柱内容之一。从分析横向垄断协议的概念入手,借鉴美国、欧共体等国外对横向垄断协议规制政策及实践,针对我国横向垄断协议规制政策的现状,提出了完善我国横向垄断协议规制制度的建议,为维护公平的市场竞争秩序有着很重要的意义。关键词:垄断;横向垄断协议;反垄断规制中图分类号:D922

2、.591文献标志码:A 文章编号:1002-2589(201027-0149-03禁止垄断协议是各国反垄断法的重点内容,已成为世界各国反垄断法的三大支柱内容之一。垄断协议,理论上又称为限制竞争协议或联合限制竞争行为。在一些国家和地区的立法中,其称谓亦不相同。美国谢尔曼中将其表述为“联合”、“共谋”;欧共体直接称之为“限制竞争协议”;德国反对限制竞争法中采用的是“卡特尔”的概念;日本称其为“不正当交易限制”;我国台湾地区公平交易法称其为“联合行为”。还有的国家称之为“共同行为”、“协议”等等。尽管垄断协议在各国表述不同,但不论其有无书面形式,其核心是共谋。我国反垄断法在第13条规定:“本法所称垄

3、断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”垄断协议的目的往往是固定价格、限制产量、分割市场等,在客观上会产生排除、限制竞争的效果。垄断协议可按照不同的标准进行分类,从参与主体之间的相互关系来看,它可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。以下主要围绕横向垄断协议的有关内容,通过各国关于横向垄断协议规制政策及实践的展开,分析我国横向垄断协议规制政策的现状,并提出完善我国横向垄断协议规制制度的建议。一、对横向垄断协议概念的分析横向垄断协议对竞争的限制是直接的,对消费者利益的损害尤为严重,是各国反垄断法规制的重点。各国立法或者实践对横向垄断协议的称谓并不相同。例如美国反托拉斯法以及相关实践

4、活动中一般将横向垄断协议称为“联合行为”或者“协作行为”;德国反对限制竞争法一般称为卡特尔,我国台湾地区公平交易法称之为“联合行为”,而“不正当交易限制”主要指的是日本禁止垄断法中的横向垄断协议。尽管各国对横向垄断协议有不同的称谓,但在本质上相同,都是指两个或两个以上生产或销售同一类型产品,或提供向一类服务而具有竞争关系的经营者,通过协议、决定或其他协同方式而实施的排除、限制竞争的行为1。横向垄断协议具有以下特征:首先,横向垄断协议一般采用合同、协议、决定或者其他类似的方式,其次,与其他垄断行为相比,横向垄断协议的当事人是处于统一经营层次的同业经营者,相互之间存在着现实的竞争关系。目前,各国在

5、立法或执法、司法实践中往往依据相关标准对不同的横向垄断协议进行区分,并分别规定了相应的认定标准和应对措施。我国反垄断法第14条,采取列举的方式,将横向垄断协议分为五类:固定或变更价格、限制数量、划分市场、限制创新、联合抵制。此外,还有一个“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底规定以及禁止行业协会组织实施垄断协议。二、各国关于横向垄断协议的规制政策及实践(一美国垄断横向协议的规制政策及实践美国关于横向垄断协议的法律规定主要体现在谢尔曼法第1条之中,该条规定:“任何契约、托拉斯或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋

6、,是严重犯罪。”可见,谢尔曼法只是对横向垄断协议作出原则性的规定。司法实践中,美国法院逐渐发展出了本身F a X u e Y a n J i u 法学研究149Theory Research 学论理违法原则和合理原则,分别对不同类型的垄断协议。概括来说,美国反垄断法当前追求的目标是保护创新,提高效率,保护消费者及推动社会福利。在此目标的指引下,美国对于横向限制一部分适用本身违法原则,一部分适用合理原则;对于竞争者之间达成的固定价格或产量、操纵投标的协议,或通过分配客户、供应商、地区或商业部门来分享或划分市场的协议,适用本身违法原则。而没有被质疑为本身违法的协议,则根据合理原则进行分析2。(二欧

7、共体横向垄断协议的规制政策及实践欧共体对联合限制竞争行为的实体规定主要是欧共体条约第81条,程序规定则体现在1/2003号条例之中。欧共体委员会和欧洲法院则在执法和司法实践活动中通过判例和法律解释使上述规定变得十分具体。需要注意的是,欧共体条约第81条并没有对联合限制竞争行为作出横向和纵向的区分,但是,根据欧共体委员会和欧洲法院的执法和司法实践,第81条第1款禁止的限制竞争行为包括横向垄断协议、纵向垄断协议以及一些涉及知识产权的许可证协议,因此该条例规定同样适用于横向垄断协议。而且,由于横向垄断协议对竞争的危害比较大,所以在执法和司法实践中受到严厉禁止,同时也形成了一系列具有代表性的案例。欧共

8、体条约第81条第1款的规定,构成欧共体条约上的横向垄断协议,一般要满足以下几个条件:一是协议必须具有限制竞争的目的或者后果;二是协议妨碍了成员国之间的贸易;三是协议竞争的后果必须达到比较“显著”的程度3。同时,与谢尔曼法不同的是,第1款还具体列举了一系列限制竞争行为。欧共体条约除了作出上述一般性的规定外,还列举了若干应予禁止的限制竞争协议。三、我国横向垄断协议规制政策的现状及完善(一我国横向垄断协议规制政策的现状由于横向垄断协议对竞争损害最为直接和严重,妨碍市场规律的发挥,并且最终损害消费者的利益,所以,各国反垄断法对横向垄断协议都采取了严厉的禁止态度。我国已于2008年8月1日起实行的中华人

9、民共和国反垄断法明确了对横向垄断协议的规制。我国在反垄断法通过之前,立法中没有对垄断协议的专门规定,在法律层面上,价格法第14条规定中涉及到价格垄断行为,这是对固定或者变更价格垄断协议的简单规定。我国的反不正当竞争法、招标投标法对串通招投标的行为进行了规定,这也可以看做是广义上的垄断协议。在规章层面,主要是国家发展改革委员会于2003年颁布了制止价格垄断行为暂行规定,该规定将“相互串通的价格垄断”作为规制对象之一。此外,对于垄断协议,国务院及其部委的相关意见、通知、批复之中,也有所涉及。总的来说,存在形式比较分散、凌乱,相关规定散见于各种不同类型和层次的法律、法规中,没有形成禁止垄断协议的完整

10、的制度体系;内容比较单一,主要是对价格联合和串通招投标进行规定,其他垄断协议几乎没有涉及到。2007年我国颁布了反垄断法,改变了现行垄断立法分散的现状,将“垄断协议”专章规定,内容比较丰富,已经包括了我国现实生活中可能出现的所有垄断协议。首先,明确了垄断协议的概念和范围。我国反垄断法在第13条规定了其概念。立法上明确禁止的垄断协议主要有两大类:横向垄断协议和纵向垄断协议。第16条也明确规定行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为。其次,规定了横向垄断协议的适用原则。根据横向垄断协议对市场竞争的限制程度,对其采取两种认定规则:本身违法原则、合理原则。我国的反垄断法在第15条对适用合理原则的

11、横向垄断协议的具体类型作了规定。该法第46条第1款、第2款的规定,体现了赦免制度的基本精神。第46条、49条对行业协会的法律责任作了规定。同时第50条规定:“经营者实施垄断行为给他人造成损失的,依法承担民事责任。”(二完善我国横向垄断协议规制制度的建议第一,建议在反垄断法的基础上,设置一个专门的、独立的反垄断执法机构,在具体的机构设置上、管辖范围划分上发挥其应有的职能,更好地为市场的公平竞争保驾护航。各国关于反垄断执法机构的设置采取不同的模式。在机构的数量上,有的国家由一个机关作为反垄断执法机构,如日本的公正交易委员会。有的则以两个或两个以上的机关作为反垄断执法机构,如美国的联邦贸易委员会和司

12、法部的反托拉斯局。在机构的性质上,有的国家的反垄断执行机构是纯行政机关,如德国的卡特尔局、英国的公平贸易办公室。有的国家的反垄断执法机构具有准司法性,如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会,它们除享有一般的行政权限外,还享有准司法权和准立法权,其裁决案件的程序大体相同于法院。上述国外反垄断执行机构设置的做法,被有的学者概括为“有专门的机构而无固定模式”3。尽管外国反垄断执法机构的设置采用了不同的模式,但专业性、独立性、权威性是各国反垄断执法机构普遍具有的特色。我国反垄断法在第9条和第10条对反垄断机构的设置作出了规定。根据这一制度设计,尽管国务院成立反垄断委员会,但它并非是负责具体反垄断

13、案件调查、处理的执150法机构,而只是负责组织、协调、指导反垄断工作的“务虚”机构,真正负责反垄断执法的是国务院确定的执法机构4。根据反垄断法相关条款及国务院有关部门的解释,在反垄断执法初期,商务部、国家工商总局和国家发展改革委员会三家机构分头执法已成定局。这说明,反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威,也易产生权责不分相互推诿的情形。笔者认为:为了更好地为市场的公平竞争保驾护航,我国必须建立一个专门的独立的反垄断执法机构。在具体的机构设置上,按照反垄断法的规定,这个机构有中央和省、自治区、直辖区两级。为保证其独立性,这样的机构不受

14、地方政府领导,其经费和人事关系也完全由中央反垄断执法机构统一掌握。在具体的管辖范围划分上,省级反垄断法机构只处理本行政区划内的垄断案件,中央的反垄断执法机构管辖跨省、自治区和直辖市的垄断案件及在全国范围内有重大影响的案件。当事人不服省级反垄断执法机构裁决的,可以向中央反垄断执法机构申请复审。当然,按照现代法治强调司法对行政的监督制约的原则,当事人对中央反垄断执法机构作出的裁决和由其复审作出的裁决不服的,可以按照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,寻求司法救济。第二,确立横向垄断协议豁免程序制度,有利于我国企业之间开展各种有益的合作。卡特尔豁免制度又称卡特尔适用除外制度,是指国家基于社会经济

15、发展和公共利益的考虑,允许特定卡特尔的存在,即对某些特定卡特尔反垄断法不予追究的法律制度。卡特尔适用除外制度是各国卡特尔规制制度的重要组成部分,目前,欧共体、德国、日本、美国等国家和地区均在反垄断立法中规定了卡特尔适用除外制度。各国反垄断法除了对卡特尔适用除外的实质条件作出规定外,还对卡特尔适用除外的程序加以规定。从国外反垄断法实践看,卡特尔适用除外程序主要有两种模式,即事先核准与事后审查相结合的模式和事后审查主导模式。前者是指企业达成和实施某些特定的卡特尔,必须事先向反断垄主管机关提出申请,在获得核准后即可豁免适用卡特尔禁令。欧共体、德国、日本等国家和地区采用这种模式。后者是美国采用的模式。

16、笔者认为,事先核准与事后审查相结合的模式更适合我国。事先核准与事后审查相结合模式能使卡特尔适用除外具有更大的确定性和可预见性,有利于我国企业之间开展各种有益的合作。同时,事先核准与事后审查相结合模式能够充分发挥我国反垄断主管机关和有关行政主管机关的能动作用,有利于协调竞争政策和产业发展政策。笔者建议,我国反垄断法应当确定卡特尔适用除外程序制度。这方面可以借鉴德国的分类申请核准制度,建立自愿申报与强制申报相结合的制度。对于那些对相关市场竞争影响较小的卡特尔实行自愿申报,而对于那些对相关市场竞争影响较大的卡特尔实行强制申报。第三,规定横向垄断协议的经济法责任。我国反垄断法第46条规定了具体的法律责

17、任,但没有规定参与横向垄断协议的经营者或责任人承担刑事责任。关于民事责任,第50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。”笔者认为,横向垄断协议是一种典型的排除、限制竞争的行为,这种行为违反经济法的规定,侵害了整体经济利益。具体来说,侵权行为人应当承担惩罚性损害赔偿责任。惩罚性损害赔偿是经济法的一种具体法律责任形式,是指侵权行为人恶意实施该行为,或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金5。在反垄断法中适用惩罚性赔偿,不但能够让非法经营者返还非法所得,使资源在市场中得到重新的合理配置,而且可以通过巨额的赔偿金来达到惩戒非法经营者的目的,使其不敢甚至不能再次实施垄断行为。第四,实行对横向垄断协议的双罚制综观反垄断法法律责任一章,对垄断违法行为的个人责任适用范围极其有限,仅在第51条、第52条和第54条分别规定了具有管理公共事务职能的组织,其直接责任人员的责任、妨碍反垄断执法机构调查的个人责任、反垄断执法机构工作人员的责任。因此,对横向垄断协议行为,仅由经营者承担行政责任是远远不够的,应该实行双罚制,确立参与横向垄断协议活动的自然人责任。这样,加上第