合同与我国施工合同的差异

1、FIDIC 土木工程施工合同条件与我国的建设工程施工合同示范文本的对比我国1991年订立的土木工程合同 （示范文本）（GF-91-0201）正值我国监 理 制度处于雏形阶段。按照 FIDIC 的惯例,1999 年我国修订后的建设工程施工 合同（示 范文本）（GF-1999-0201）以下称示范文本已弥补不少缺陷 ，正在逐步 完善99版建设工程施工合同 （示范文本） ,它是在 GF-91-0201 版的基础上o, 参照 国际惯例 , 听取了各方专家和技术人员的意见 , 经过多次反复讨论 , 对其中部分内 容和 结构作了较大幅度的修改和调整 , 突出了国际性、系统 了示范文本具有完备性、 已为在市

2、场经济下形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场作出 99版FIDIC施工合同条件（简称新 红皮书”有50年历 的施工合同的制定有很大的借鉴作用。 因此, 我们要吸取 新 国示范文本 , 并与国际工程管理接轨。 建设工程合同 （ 施工合同条件结构思想体系的对比分析99版FIDIC施工合同条件,由3部分组成:协议书,通用条件,专用条件 用条件和专用条件均由 20 条主要条款组成相互对应 , 互为补充的关系 件内容结构完整 , 思想体系一致的世界通用合同条件。专用条件后附有一些 附件 ,如争 端裁决决议书 , 各类担保、投标函、合同协议书等标准格式。示范文本在总体结构与 FIDIC 相一致,分 3 部

3、分: 第一部分协议书 ;第二部 分 通用条款 11大项,共 47条;第三部分专用条款 ,和新“红皮书”一样与通用条款对 应 ; 还有 3 个附件 : 承包人承揽工程项目一览表 、 发包人供应材料设备一览表 、 工程质量保修书 。示范文本在条款上借鉴了国际施工合同范本 如延用了 FIDIC 中“工程师”的称谓及其职责、 映了国际建设工程惯例 , 增加了工程担保条款和有关保险的内容 ,使之成为 工程项目建 议中不可缺少的部分。尽管还不完善 , 已是一大进步了 , 充分体现了合 同管理的思想和 FIDIC施工合同条件接轨。突出了项目管理的三大控制 ，示 范文本大部分条款 和 F I D I C 施工

4、合同条件一样是关于进度控制、质量控制和投资控制的 , 一般按照工程进度的过程展开。进度控制条款包括施工准备阶段,施工阶段和竣工验收阶段进度控制等 ; 质量控制条款包括材料、设备、中间及隐 蔽工程 验收、试车、工程竣工验收、保修期质量控制等 预付款、工程进度款 改原版本中的 “经济支出”为“追加合同价款 国际惯例。示范文本 反映了我国现行的最新法律 , 如建筑法、招投标法、 保险法、担保法、文物保护法等。我国建设工程施工合同 （示范文本 ） , 已在不断完善 , 但我国在入世后 , 建 筑市场不断全球化，它与FIDIC施工合同条件相比，还有一些值得修改和完善的 方 面, 以便于国际工程项目管理

5、, 提高我国合同管理水平。建设工程施工合同 （ 示范文本 ）中对监理工程师权力的限制示范文本为国内建设工程施工合同的签订和实施起到了很好的指导与示 范作 用。但是 , 与 FIDIC 施工合同条件对照并结合我国监理实践 , 仍然感到 , 按照 示范 文本 , 工程师在对工程项目进行管理的过程中 , 权力仍受到不少限制 , 给监 理工程师 的工作带来了困惑。以下结合 2 个合同文本 , 举几例分析。监理工程师对工程分包的决定权受到限制示范文本 38.1 款规定 : “非经发 包 人同意, 承包人不得将承包工程的任何部分分包。”而 FIDIC4.4 款规定：除合同 另有 规定外 , 无工程师的事先

6、同意 , 承包商不得将工程的任何部分分包出去。 ”由此 可见, 两者在关于分包决定权属的规定方面是有明显区别的。 FIDIC 赋予监理工 程师分包决定权 , 而我国的分包决定权在业主。即使根据我国建设工程委托监 理合同性、科学性等特点 平等性、合法性、协商性等原则。, 更 好地体现 示范 文本的出台 , 了自己巨大贡献。而 史,已经发展成熟 , 对我国 “红皮书 ”的精华 ,完善我 示范文本 ）与 99 版FIDIC。 构成合通 同条FIDIC 的 经验。 索赔程序、双向索赔制度等。 同时反; 投资控制条款包括工程 变更工程付款、 竣工结算、 质量保修金等。 用词比较规范 , 如 ”这,样表达

7、更清晰 ,符合 FIDIC 条款 的（ 示范文本 ） 17.2 款的规定 , 监理工程师也仅有 “选择工程分包人的认可权 ” 主决定分包以后 , 监理工程师有对分包人的资格进行审查并予以认可的权 力。应该 说 ,FIDIC 的规定更加科学合理。因为分包对工程的影响是很大的, 而发包人很少具备工程建设领域的相关专业知识, 不能预知因为分包需要增加的技术、组织等方面的协调工作 , 更不能合理预见工程分包对整个工程的投资、进度 的综合影响。但是 , 监理工程师都具有丰富的工程实践经验和理论知识 从事工程项目的监督管理工作 , 他的服务质量直接与其经济利益和企即业在颁发工程接收证书前的任何时 间 ,

8、提出变更。”由此可以 同意 , 发包人需对原工程设计进行变更 , 应提 前 14 天以书面形式承包人按照工程师发出的变更根据此条规定 , 发包人可以直接向承 包更, 监理工程师对价款支付的 （17.10） 款明确规定了 , 工程款支付的审核和签及质量 ,受 发包人委托 业或个人声誉挂钩 ,因而一般都能全心全意为发包人服务 , 对于是否能够分包的考 虑 , 肯定比发包人更 加全面深入 , 更加符合工程的实际情况。 另外 , 在我国目前建筑 市场竞争激烈、承包 商过分屈从于业主的情况下, 很多项目的业主强迫承包人分包 , 因而出现了相当多的肢解分包现象。从便于项目管理的角度出发 ,应当赋予监 理工

9、程师对分包的决定权。分包人要求的分包 , 须经监理工程师的同意认可。监理工程师开工令的效力有限 FIDIC8.1 款规定 : “工程师应在不少于 7 天前向 承 包商发出开工日期的通知 , 应在合理可能的情况下尽快开工。 ”我国监理合同也 明确 了监理工程师发布开工令的权力。而示范文本 11.1 款规定 : “承包人应当 按照 协议书约定的开工日期开工。 ”此条款规定了承包人按时开工的义务 , 但由于 未提及 “开工令”的效力 , 两种文本未能相互照应 , 使承包人有机可乘 , 因而限制了 监理工程 师的权力。监理工程师的变更权利被限制多数工程因变更对项目的施工进度、 投资以及 质量 具有明显

10、的影响 , 监理工程师都十分重视对工程变更的控制 , 也希望把工程变 更的控制 作为实现项目目标的有效手段。在实践中, 监理工程师对变更的控制 , 特别是对发包人要求的变更控制显得苍白无力根据FIDIC施工合同条件13.1款规定: 工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式 看出 , 工程师对待变更有相当大的控制权 ,即使是业主希望的变更也要通过工程师 当然工程师对业主的合理要求是会予以充分的尊重与采纳。 而对比我国示 范文本 的规定 , 监理工程师除了对承包人提出的对施工组织设计的更改及对材 料、设备的换用 有主动控制权外 , 其他方面不是处于被动控制位置 , 便是被排斥在 外。如示范

11、文本 29.1 款规定 : “施工中 向承包人发出变更通知。 通知及有关要求 ，进行下列需要的变更 ： 人发出变更通知 , 监理工程师对此是无权干涉的。虽然承包商应按照工程师发 出的变更 通知及有关要求 , 进行需要的变更 , 但此时监理工程师的变更通知仅仅是 为了适应发包 人的变更要求而作出的 ,显得极其被动。由于此条中出现了 2 个变 更通知,从严格意义 上讲 , 已经产生了权力的交叉。 而实践中 , 发包人通常直接向承 包人发出设计变更通 知 , 同时转交一份复印件给监理工程师。这种做法更加加大 了设计变更的主观随意性 , 不利于工程师对项目的控制 , 尤其导致了监理工程师对 进度控制的

12、失控。示范文本第 30 条规定 ：“发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变 由双方协商解决。 ”可见, 监理工程师对此也无权发表意见 审核权也落空尽管委托监理合同 监理 工程师拥有 “在工程施工合同约定的工程价格范围内 认 权, 以及工程结算的复合确认权与否决权。未经总监理工程师签字,委托人不支付工程款”的重要权力 , 但是在示范文本中 , 无论是对于工程预付款支付、中间进 款支付还是竣工结算款支付 , 都只是发包人与承包人之间的事情 , 完全把监理工 程师排 除在外 , 更谈不上什么审核与签认权了。对照 FIDIC 合同条件 , 在每一环节 中都明确 地表明了监理工程师的作用。建设工程

13、施工合同 （ 示范文本 ） 进行改进的几点修改建议 随着我国建筑市场国际化的变化 , 参照 FIDIC 施工合同条件成功经验 , 本文对 我国示范文本的今后改进提出几点修改建议。(1) 示范文本合同条件中各类时间限期应在考虑工程的规模、 合同涉及的单位资源状况和其工作效率的基础上 参考相关成功范例来制定,不能大、中、小工程用一个时间来限制。最终要使各日期的规定既有约束性 , 又使各方能遵守。因 此,要 对时间进行分别处理。(2) 合同条件中加强关于索赔和处理争议、纠纷的条款 ,并且要明确、具体而且全 面 , 使双方有据可循 ,合理解决争议。规定争议解决的方式、步骤和程序 , 增强合同的可操 作

14、性。(3)代表均称为工程师 , 在实际中两者往往同时存在 , 职责极易发生交叉 , 在操作中也易混 淆。尽管示范文本已对此有所考虑 , 但还是给合同管理带来不便 , 应在今后的文本 中更清楚界定两者的定义和职能。(4)担保在示范文本中第一次出现 , 且为双向担保 , 但其种类只限于履约担保 , 对于另外几 种主要担保形式没有提及。对投标担保、预付款担保、付款担保, 在今后的文本中要给予明确确定。并且 , 履约担保的类型、数量大小、期限等也未 给出相 应规定。(5) 在示范文本中 , 针 对建筑工程的保险 , 很少考虑到工程实际情况和我国保险 业还是一个新兴行业的特点 建议在今后的示范文本中 分

15、考虑我国现实情况 , 制定多种工程险种的规定 , 如为特大型工程制定 “综合险(6) 确定工程师的绝对权威 , 改变我国示 范文本对工程师行使权力有限制的条 款，借鉴 FIDIC 合同条件的经验，提高监理队 伍的素质。如:38.1款的对分包的 认可权”规定为确定权”或决定权”8.1款的承 包人应当按照协议书约定的开同时在合同条件中规定 , 当承包商具备 开工条件时 , 监理工程师可按协议书规定的开工日期下示范文本中 , 将监理单位委派的总监理工程师和发包方指定的履行本合同,对保险的规定应充” 等。工日期开工。”规定为“承包人应当按照监理工程师发程“开工日期”为协议书布的开工令开工。 施工的日期

16、”。 达开工令 ; 当承包商不具备条件时,监理工程师可于协议书规定的开工日期下达开工令。 由承包商承担延期 开工责任 , 这样,保证了监理工程师的权力。 29.1 款和 30 条对 工程师的“工程变更权”受到很大限制 , 要修改 , 应在今后示范文本保证工程师 的“工程变更权” 核权、签认权 ”规定开始权力范围扩大。示范文本把工程师的工程价款支付的审, 应在示范文本有相关规定条款保证工程师的审核和签认权。(7) 发包人指定分包单位在实际工程中存在 ,而示范文本 关明确条款规定。并且分包在我国法律体系 , 如建筑法中有规定 , 在工程实践中 遍存在。结语FIDIC施工合同条件和建设工程施工合同 (示范文本)是我国工程建设领 域进 行国际工程项目合同管理的两个重要依据。 合同管理是工程项目管理的一个 显著特点。FIDIC 的研究和运用已有相当长时间 , 并且我国对它的研究也有一定 时间了 , 也取得了 很大进步和成就 , 但对它的研究和探讨还有许多工作要做。尽管 我国的建设工