经济适用房抵押存在的法律风险和其防

1、经济适用房抵押存在的法律风险及其防范蒋文军二00七年十一月十九日，经国务院同意，建设部等七部委发布实施了新修订的经济适用住房治理方法（以下简称“新方法”）。与建设部等四部委于二00四年五月十三日发布实施的原经济适用住房治理方法（以下简称“老方法”）相较，新方法增强了对经济适用房户型、面积及其转让方面的限制，从而使的以经济适用住房（以下简称“经济适用房”）设定抵押面临诸多法律风险。本文拟结合相关法津、法规及新方法的规定，对目前以经济适用房设定抵押存在的相关法律问题及风险进行分析，并提出相关风险防范建议和计谋。一、经济适用房的法律性质和特点新方法第二条规定，“本方法所称经济适用住房，是指政府提供政

2、策优惠，限定套型面积和销售价钱，依照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供给，具有保障性质的政策性住房。”结合新方法的其他相关规定，能够看出，与一般商品房相较，经济适用房具有以下显著的不同点：一、经济适用房是具有保障性质的政策性住房，而非商品住房。二、经济适用房的开发建设享有政府提供的政策优惠。政策优惠要紧体此刻：（1）经济适用住房建设用地以划拨方式供给。经济适用住房建设用地应纳入本地年度土地供给打算，在申报年度用地指标时单独列出，确保优先供给；（2）经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各类行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担；（3）购买经济适

3、用住房可提取个人住房公积金和优先办理住房公积金贷款。3、经济适用房的套型面积由新方法直接规定。新方法第十五条规定，“经济适用住房单套的建筑面积操纵在60平方米左右。”4、经济适用房的开发建设单位多样化。依照新方法的规定，经济适用房的建设，能够采取项目法人招标的方式，选择具有相应资质和良好社会责任的房地产开发企业实施；也能够由市、县人民政府确信的经济适用住房治理实施机构直接组织建设。同时，依照新方法的规定，单位合作集资建房属于经济适用房的组成部份。但该方法未明确规定单位合作巢资建房的建设单位。笔者以为，在单位合作集资建房中，建设单位应为组织合作集资建房的单位。五、供给对象具有特定性。新方法笫二十

4、五条规定，经济适用房仅面向城市低收入家庭供给。且申请购买经济适用住房的城市低收入家庭应同时符合以下条件：（1）具有本地城埴户口；（2）家庭收入符合市、县人民政府划定的低收入家庭收入标准；（3）无房或现住房面积低于市、县人民政府规定的住房困难标准。六、购房申请资格需进行严格审核。新方法第二十六条和第二十七条规定，经济适用房资格申请采取街道办事处（镇人民政府）、市（区）、县人民政府逐皴审核并公示的方式认定。审核单位应当通过入户调查、邻里访问和信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况等情形进行核实。申请人及有关单位、组织或个人应当予以配合，如实提供有关情形。经审核公示通过的家庭，由市、县人民政府经

5、济适用住房主管部门发放准予购买经济适用房的核准通知，注明能够购买的面积标准。然后依照收入水平、住房困难程度和申请顺序等因素进行轮候。7、购房人仅拥有有限产权，在靠让方面受到诸多限制。新方法第三十条规定，经济适用房购房人拥有有限产权。购买经济适用房不满5年,不得直接上市交易，购房人因特殊獴故确需转让经济适用房的，由政府依照原价钱并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用房满5年，购房人上市靠让经济适用住房的，应依照届时同地段一般商品住房与经济适用住房差价的必然比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确信，政府可优先回购；购房人也能够依照政府所定的标准向政府交纳土地收益

6、等相关价款后，取得完全产权。购房人对所购买的经济适用房仅拥有有限产权，是新方法有别于老方法的最突出的地址。在经济适用房的转让和上市交易方面，新方法明确规定了不起直接上市交易的年限（以下简称“禁售期”），而再也不由各地政府酌情规定。同时，新方法明确规定了政府在禁售期内排他性的回购权及禁售期满后的优先回购权。因此，在经济适用房中，国家取得了某些类似共有人的权利。在金融实务操作中,有的商业银行在向经济适用房的购房人发放购房贷款时，为了防范风险，提出在购房人不能归还借款时，由集资建房单位承担经济适用房的回购责任。这种约定显然违背了新方法的上述规定。这种约定尽管仅仅违背了部门规章，可不能被人民法院认定无

7、效，但由于房地产记录机关的管制，集资建房单位事实上无法履行回购义务。二、赞款人同意经济适用房抵押面临的法律风险笔者以为，贷款人同意经济适用房的抵押存在以下要紧的法律风险:一、以划拨土地利用权设定抵押存在的不确信性如前所述，经济适用房的建设用地，系以行政划拨方式取得。但我国相关法律、法规和规章在以划拨土地利用权设定抵押的问题上，存在彼此矛盾和冲突的规定。依照1990年由国务院发布实施的城镇国有土地利用用权出让和转让暂行条例（以下简称条例）的规定，以划拨土地利用权设定抵押，须符合以下条件：（1）经市、县人民政府土地治理部门和房产治理部门批准；（2）土地利用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（3）

8、领有国有土地利用证；（4）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（5）签定土地利用权出让合同，向本地市、县人民政府补交土地利用权出让金或以抵押所获收益抵交土地利用权出让金。上述规定存在逻辑矛盾。该条例规定，划拨土地利用权在符合规定的条件时，能够设定抵押。可是,该条例规定的抵押条件之一，却是抵押人需与土地治理部门签定土地利用权出让合同，并补交土地利用权出让金。从法律的规定来看，划拨土地利用权与出让土地利用权的一个本质区别恰正是土地利用权人是不是缴纳了土地利用权出让金。当划拨土地利用权人向国家补交了土地利用权出让金后，该划拨土地利用权就转化为出让土地利用权。因此，在土地利用权人补交土地利用权出

9、让金后，其用以设定抵押的土地利用权就再也不是划拨土地利用权To从那个意义上讲，我国其实并非存在划拨土地利用权抵押的法律制度。可是，我国1994年公布的城市房地产治理法、2001年修订的城市房地产抵押治理方法，和新方法却作出了另外的规定。第一，城市房地产治理法第五十条规定，“设定房地产抵押权的土地利用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地利用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”第二,城市房地产抵押治理方法第四十五条规定，“以划拨方式取得的土地利用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地利用权出

10、让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”这些规定显然与条例的规定彼此矛盾。因为依照条例的规定，抵押人在以划拨土地设定抵押之前，需先补交土地利用权出让金,自然也就不该当显现城市房地产治理法和城市房地产抵押治理方法规定的依法拍卖或处分划拨土地利用权后再缴纲土地利用权出让金的情形。值得注意的是：新方法第八条规定，经济适用住房建设单位能够以在建项目作抵押向商业银行申请住房开发贷款。但并未明确规定抵押需以补交土地利用权出让金为前提。条例之外的上述规定给人的印象是：划拨土地利用权的抵押，没必要以抵押人先补交土地利用权出让金为前提条件。若是这一判定和理由成立，由于条例公布于前，且只属于国务院公布的行政法规，而

11、城市房地产治理法却公布于后，且属于全国人大常委会制订的法律，依照上位法优于下位法，新法优于旧法的规定，应当优先适用城市房地产治理法的规定。实践中，也存在许多未补交土地利用权出让金而办理了划拨土地利用权抵押记录的情形。聚高人民法院在司法实践中，也认可未补交土地利用权出让金而就划拨土地利用权设定抵押的法律效劳。据此，能够以为：划拨土地利用权的抵押，不以补交土地利用权出让金为前提。尽管如此，笔者不能完全排除人民法院作出相反认定的可能性。这一不确信性正是以经济适用房设定抵押需要面对的法律风险之一。另外，在办理经济适用房抵押的进程中，若是房地产记录机关严档遵守条例所规定的条件，那么经济适用房的抵押记录便

12、会面临重大障碍。因为抵押前需补交土地利用权出让金的要求，极可能使购房人（也即抵押人）望而却步。二、在禁售期内政府可否回的经济适用房所产生的风险依照新方法的规定，经济适用房存在五年的禁售期。在禁售期内，政府对经济适用房享有排他性的回购权利。若是在禁售期内，经济适用房的购房人，也即借款人不能清偿银行贷款，银行将会向人民法院提起诉讼，要求行使抵押权。依照法律的规定，抵押权的实现有以下三种方式：变卖、拍卖、协议以物抵债。以上三种方式均涉及经济适用房的转让问题。由于新方法给予了政府在禁售期内回购经济适用房的排他性权利，人民法院采取拍卖方式处置抵押物的可能性不大。在变卖时，人民法院应当通知相关政府部门行使

13、对抵押物的回购权。可是，新方法尽管规定了政府在禁售期内的排他性回购权，但却未规定在政府不肯意或*力回购经济适用房时的处置方法。现在，若是政府无心愿，也无财力回购讼争的经济适用房，人民法院将如何处置抵押物，那么存在必然的不确信性。笔者以为，在政府不回购经济适用房的情形下，人民法院应当对用以抵押的经济适用房进行变卖或拍卖，或在债权人同意，并与抵押人协商一致的情形下裁定以物抵债。但在办理抵押物过户记录之前，应当向国家补交土地收益。可是，人民法院在处置抵押物的方式上存在的不确信性，是债权人不能不正视的法律风险之一。三、风险防范的计谋建议鉴于前述分析，笔者建议拟向经济适用房的购房人发放购房施款的银行在决

14、定是不是发放贷款之前，与房产记录机关和土地治理部门进行沟通，以了解在实践中，房产记录机关和土地治理部门对以经济适用房办理抵押记录的实际要求及在不补交土地利用权出让金的情形下，以经济适用房设定抵押的可行性。同时了解有关的房产治理部门回的经济适用房的意愿和能力。另外，贷款银行还需注意审查所涉经济适用房，尤其是单位合作集资建盖的经济适用房的合法、合规性，对该经济适用房建设项目是不是取得了必要的政府批准文件进行核实，以有效防范法律风险。在所涉经济适用房建设项目为单位合作集资建盖的情形下，为进一步确保贷款债权的平安，贷款银行能够考虑由集资单位为购房人的借款提供连带责任保证。这种保证责任能够是抵押记录办好前的连带保证责任，也能够是全程连带保证贵任。具体形式由两边依照谈判的具体情形作出约定。可是，在房地产记录机关未遵守条例的规定，而办理了经济适用房的抵押记录的情形下,笔者并非完全排除人民法院依据条例的规定，认定抵押无效的可能性。老方法第二条规定，经济适用房属于具有保障性质的政策性商品住房。这次修订，其中的“商品”二字被删去，加倍凸显了经济适用房的政策性。见新方法第七条。商品房的开发建设用地那么一概通过招拍挂的竞争方式有偿出让。以划拨方式供地的情形下，开发建设单位无需向国家缴纳土地利用权出让金。见新方法第