试论我国刑法中不能犯条款之增设

1、试论我国刑法中不能犯条款之增设    【作 者】廖万里 【作者简介】中国人民大学法学院北京100872 廖万里(1978)，浙江省温州市人，中国人民大学法学院2002级刑法学博士研究生 。 【内容提要】我国刑法理论通说以行为的实行行为能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分 为能犯未遂与不能犯两种类型。不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念，而只是一 个学理上的概念。本文从刑事立法发展、贯彻罪刑相适应原则、刑法理论研究、司法实 践等角度来论述在我国刑法中设立不能犯条款之必要，并通过对国外不能犯立法例的介 述，提出我国刑法中不能犯条款的立法建议。 【摘

2、要 题】刑事立法研究 【关 键 词】不能犯/罪刑相适应/可罚性 中图分类号：DF611文献标识码：A 一、概述 不能犯，又有称不能未遂，其意大致指的是这么一种情况，即行为人在某些错误认识 的情况下实施了不可能实现犯罪既遂的行为。早在罗马法学家那里，不能犯未遂的问题 就属于颇有争议的问题，其后，在大陆法系的刑法理论中，不能犯未遂成为学界研究的 热点，但由于各种原因，特别是各国刑事立法对不能犯规定不同，对于不能犯的概念、 种类、性质、特征及其是否有可罚性，不同国家的学者往往异其观点，从而使其成为刑 法理论中一个错综复杂、众所纷纭的问题。不能犯分狭义不能犯和广义不能犯两种，狭 义不能犯是不能未遂，即

3、在未遂犯中与能犯的未遂相对应的一种类型，而广义的不能犯 则有作为犯罪未遂类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。 我国刑法第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得 逞的，是犯罪未遂。而我国刑法理论通说以行为的实行行为能否构成犯罪既遂为标准， 把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯两种类型；不能犯都具有可罚性，即刑法理论 通说坚持的是狭义的不能犯概念。综上，在我国刑法中不能犯并不是一个法定的概念， 而是一个学理上的概念。 二、我国刑法增设不能犯条款之必要 在我国刑法中只有有关未遂犯的一般条款，而无不能犯的规定。笔者认为有必要在我 国刑法典中增设不能犯条

4、款。 (一)刑事立法发展的要求 从未遂概念的发展来看，“犯罪未遂的一般概念甚至在晚期的罗马法中也未曾出现。 ”1(P335)在注重主观恶意的古代，犯罪未遂往往与犯罪既遂同等看待，随着意大利 刑法学者的努力，确立了犯罪未遂的一般概念，并在刑事立法中体现出来。而随着理论 研究的进一步深入，能犯未遂和不能犯的区别也日益明显。对此似乎不应该仅仅停留在 理论的探讨之中，而应该在刑事立法中体现出来。 从当今世界刑事立法趋势来看大部分国家都对不能犯予以明文规定，大陆法系国家坚 持成文法传统德国、意大利、法国、罗马尼亚、奥地利、瑞士、西班牙、荷兰、比利时 、巴西等国都于立法上作了明文规定，2而如日本虽然在刑法

5、典中没有规定不能犯条 款，但在1974年的刑法改正草案第25条规定：“行为在性质上完全不能导致结果发生时 ，不作为未遂犯处罚。”刑事立法的完善就是刑法理论不断完善的标志，可以毫无夸张 的说，一个国家的刑事立法中有关于不能犯的规定体现了该国刑法理论水平。 (二)刑法理论研究的要求 刑事立法实践能促进刑法理论的发展，是刑法理论得以不断发展、不断完善的原始动 力。刑法理论虽然不是刑法条文的简单注释，但理论的研究亦要立足于法条的规定。“ 没有刑法规范，刑法理论就失去了赖以存在的客观基础。”3(P24) 我国刑法学界对不能犯有以下几种定义：(1)不能犯，指行为人因某种认识错误使其犯 罪行为根本不可能完成

6、犯罪的未遂形态。4(P432)(2)不能犯，是指行为在本质上不能 达到既遂的未遂犯，系由于事实上或法律上的原因，而不能实现具体犯罪构成的客观要 件。5(P106)(3)不能犯，指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达 到既遂的情况。6(P278)(4)不能犯“是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于所使用的 工具的性质或所侵害的对象的特征，使犯罪不能得逞。”7(P176)(5)不能犯是指行为 人意图使用某种具有现实性的行为实施犯罪，由于对所使用的工具的性质或所侵害的对 象的特征发生认识错误，其行为不能实现预期犯罪的情况。8(P7) 第五种观点是在分析和批判借鉴德国刑法理论的基础上所提出的

7、比较新颖的定义。它 在不能犯定义中以“意图”二字突出了不能犯是由于行为人主观上以为实施了犯罪行为 ，而事实上并不一定存在犯罪实行行为，所以它与前四种定义有着明显的差别。该观点 主张并不能当然认为不能犯就成立未遂犯，而是认为不能犯应有两种，即作为犯罪未遂 类型之一的可罚的不能犯和不作为犯罪处理的不可罚的不能犯。可罚的不能犯是指，行 为虽然不能发生预期的结果，但有危险性，如开枪杀人但因子弹失效而不能得逞等，而 不可罚的不能犯是行为不能发生预期的结果，且无危险的情况，如误用砂糖、食盐杀人 等。此种观点更是认为通说将不能犯未遂作为未遂犯中与能犯未遂相对应的概念具有如 下缺点，有违新刑法向客观主义倾斜的

8、价值取向，不利于保障人权，为司法腐败留下了 余地。8(P3-7) 我国刑法理论通说只是对不能犯可罚的确定，至于何种行为始成立我国刑法中某种犯 罪的不能犯，则要通过危险性的判断，从而确定行为人的行为是否是该种犯罪的实行行 为。也就是说，一行为因为认识错误而不能达到犯罪既遂并不当然成立不能犯：如果行 为人的行为没有危险性，则不是该犯罪的实行行为，当然不成立不能犯。 由此可见，不能犯的定义与认定不能犯的危险性判断学说是两个不同的问题。所以， 我国刑法理论通说在阐述不能犯时，通常所举的例子(如欲以砒霜杀人而误用砂糖的成 立故意杀人罪的不能犯未遂；意图强奸妇女而错误的侵犯男子的构成强奸罪的不能犯未 遂)

9、只是旨在说明确定不能犯实际范围所采用的危险性判断学说，而并不是不能犯的定 义，而批判通说定义的学者错误地将此作为我国不能犯的含义所在。但是，如果严格危 险性的判断，采用客观危险说，即从行为侵害法益的危险中寻求未遂犯可罚的依据，它 抛开具体情况而抽象地、一般地、事后性地判断可罚性的依据，主张如果结果的发生被 认为是绝对不能的场合是不能犯，被认为是相对不能的是未遂犯，那么即使以同一个定 义，我国不能犯的成立范围也是很狭窄的。例如，在工具不能的场合，行为人误将砂糖 作为毒药而实施毒杀行为，是手段的绝对不能，不成立不能犯，但如果行为人以不足量 的毒药实施毒杀而未达杀人目的的，就是手段的相对不能，成立不

10、能犯。由以上可知，我国刑法理论中对不能犯的争议很大程度上是因为对不能犯概念认识有 差异而产生的，而此问题的出现，归根结底还在于立法上没有对不能犯明文规定。因此 ，设立不能犯条款，统一对不能犯概念的认识，理论的探讨才会建立在一致的概念基础 之上，否则所进行的论说，就会因为概念的差别而异其结论。笔者看不出这样的探讨对 理论的发展和指导司法实践有何意义。相反，在德国、日本以及其他国家都形成了统一 的不能犯概念，理论的探讨深入，争议的焦点集中于对行为危险性的认定上，即采取何 种危险性的判断学说，而这，部分原因就是因为立法上对不能犯有明确的规定。 (三)贯彻罪刑相适应原则，指导司法实践的要求 “犯罪对公

11、共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应 该越强有力。这就需要刑罚与犯罪对称。”所以，应该建立与犯罪轻重相适应的刑罚阶 梯，而刑罚的轻重则要根据量刑情节综合考虑。所谓量刑情节，是指定罪事实以外的， 与犯罪人或其侵害行为密切相关的，表明行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度 ，并进而决定是否适用刑罚或处刑宽严或者免除处罚的各种具体事实情况。9(P326) 量刑情节又可分为，法定量刑情节，即指法律明文具体规定的，量刑时必须考虑的各种 情节，9(P331)以及酌定量刑情节，即指法律没有明确而具体规定的量刑情节。9(P 333)我国刑法将犯罪未遂作为法定从宽量刑情节，而对不能

12、犯却未规定。从不能犯本身 的性质来看，正如前面说述，行为虽然不能发生结果但有危险存在的情形的不能犯，与 能够发生危害结果的能犯未遂是有区别的，两者的刑事责任显然也非等量齐观，然而， 虽然学者们几乎是一致认为不能犯较能犯未遂距离犯罪得逞更加遥远，得逞的可能性更 小，因此其社会危害性较能犯的未遂为小，刑罚理应更轻。但对于如何从轻，学者们及 实践中却有不同看法。可见，正是因为刑法对此没有明确而具体的规定，从而使刑法理 论和司法实践中产生意见分歧。 更进而言之，刑事法律条文过于简单，就会赋予司法人员过多的自由裁量权，并且由 于我国司法队伍素质并不高，这样很容易导致司法不公正的结果。在不能犯场合，由于

13、没有不能犯条款，很多司法人员可能并没有不能犯的概念，更别说将其与能犯的未遂区 别开来。结果，不能犯往往可能被与能犯的未遂等同起来，结果是“法律的运用只能停 留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。”1(P2) 在刑法中规定不能犯条款，明确不能犯的概念，就能使司法人员在办理案件时自觉的 依照法律将不能犯与能犯的未遂区别开来，从而贯彻罪刑相适应原则，保证法律适用的 一致性。 三、国外不能犯立法例 世界各国、各地区刑法制度的相互吸收和借鉴是不可逆转的历史潮流，因此介述各国 、各地区的有关不能犯的立法例，对我国的不能犯立法有着他山之石，可以攻玉的作用 。从现今各国、各地区立法对不能犯的规定来

14、看，主要可分为以下几种： 1.刑法典并没有规定不能犯，而由司法实践和理论研究来确定这类行为是否有可罚性 。如日本刑法仅在第43条仅规定：“着手于犯罪之实行而不遂者，得减轻其刑，因己意 予以中止时，减轻或免除其刑”，而无不能犯的条款。 2.明确规定为不可罚。(1)单独规定。如日本1974年的刑法改正草案第25条规定： “行为在性质上完全不能导致结果发生时，不作为未遂犯处罚。”10(P103)(2)与事 实欠缺共同规定。如奥地利刑法第15条第3款规定：“犯罪行为如因欠缺法定之特定身 份关系，或依行为之性质，或犯罪之对象，不能完成犯罪时，其未遂犯及未遂之参与行 为均不罚。”11(P883)在此处，事

15、实的欠缺，是指犯罪行为欠缺法定之个人资格或关 系，重在主体及关系的欠缺，而不能犯，则指依行为的性质或犯罪的对象，在任何情形 之下，均不能完成其犯罪，重在客体及手段的不能。12(P391) 3.规定为可罚，但与能犯未遂区别处罚。(1)从立法技术来讲分为两类：A.与能犯未遂 分别规定，如韩国刑法典第27条规定：“因行为的手段或者对象错误，致使结果不可能 发生，如果存在危险性，仍予以处罚。但可以减轻或者免除处罚。”13(P146)B.与能 犯未遂同规定。如德国刑法典第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段的认 识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或减轻其刑法。” 14

16、(P49)(2)从立法的侧重点来讲也可分为两种情况：A.立法例上有以行为对结果是否 有效为标准，即行为对结果无有效性的为不能犯，以行为具有有效性的为能犯未遂犯。 如瑞士联邦刑法典(1996年修订)第23条规定：行为人实施重罪或轻罪的方法或对象 事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚。15(P6)B.又有以行 为之无危险性为标准，即行为无危险性者，为不能犯；有危险性者，为能犯未遂犯。如 台湾刑法第26条但书规定：但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其 刑。16(P69) 4.规定为与能犯未遂同等处罚。如罗马尼亚刑法典第20条第2款规定：“由于力所 不及、所用手段不

17、力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以 致犯罪不能得逞的都是未遂。”4(P431)新加坡共和国刑法典第511条通过对不能 犯具体行为的描述来说明不能犯应与能犯未遂同等处罚，“1、A打开一只箱子企图偷珠 宝，但在打开箱子后发现里面没有珠宝，A做了一项实施犯罪的行为，因此，A的行为应 按本条规定论处。2、A把自己的手伸进Z的衣袋中企图掏兜，但Z的衣袋中什么都没有， 致使A的企图落空，A实施了本条所规定的罪行。”17(P141) 四、我国刑法中不能犯条款的设计 (一)不能犯条款的内容 笔者坚持我国刑法理论通说的不能犯定义，即不能犯是未遂犯的一种，其已着手犯罪 的实行，虽行为性质

18、不可能导致既遂所要求之结果的发生，但却具有危险性，因此，不 能犯都具有可罚性。故在刑法中，不能犯应作为未遂犯的一种而加以规定。 在国外刑法中，有在不能犯条款里规定“行为的危险性”的用语。笔者认为，在我国 刑法条文中无须规定不能犯“行为的危险性”，因为“危险性”是犯罪行为的应有之特 征，考虑到立法用语应力求简洁，所以无须多此一举规定之，而且“危险”是一个抽象 的概念，也不宜规定于力求用语明确的法典之中。关于不能犯的种类，我国学者基本上持工具不能犯和对象不能犯，或手段不能犯和对 象不能犯的观点。笔者认为工具不能犯和手段不能犯是两个需要区分的概念，这两种情 况并不一样，不可混为一谈，应分别称呼，才为

19、妥当，即不能犯可分为工具不能犯、手 段不能犯和对象不能犯。18(P458)因此，条文中导致犯罪不能未遂的原因应是“所用 工具、行为的手段或者对象错误”。 此外，不能犯虽然属于未遂犯的一种，但不能犯的社会危害性较能犯未遂的社会危害 性为轻，所以，二者在法律后果上的区别应该在条文中体现出来，因而，在刑法规定能 犯未遂可以比照既遂从轻或者减轻的情况下，对于不能犯应规定“应该比照既遂犯从轻 或者减轻”。我国刑法规定了处罚未遂犯的一般原则，但此原则本来就受到许多学者的 诟病，而不能犯的社会危害性较能犯未遂的社会危害性更轻，所以对不能犯一概处罚， 似乎不尽合理。同时，从节约司法成本的角度考虑，应对不能犯处

20、罚范围作一定的限制 。基于这一考虑，在不能犯条款中规定“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的， 可以不予追究”以限制不能犯的处罚范围。 (二)不能犯条款的立法体例 在肯定不能犯可罚的国家，对不能犯的立法模式主要有两种，一种是以韩国为代表的 将不能犯单条规定的模式，另一种是以德国为代表的将不能犯与能犯未遂犯同条规定的 模式。 笔者认为我国的不能犯规定应与未遂犯同条规定，即将不能犯以但书的形式规定于刑 法第23条第2款后。理由是，第一，不能犯是未遂犯的一种，虽然与能犯未遂有着较大 的区别，但我国刑法第23条是未遂犯条款，规定于其中符合逻辑。第二，增设不能犯规 定时可以以修正案的形式，而无须打乱刑法条文的次序。第三，规定在刑法第23条第2 款后是因为刑罚第23条第1款是未遂犯的概念，而第2款则是未遂犯的法律后果，专门设 立一款来说明不能犯的概念和法律后果似乎无法和前两款对应，难以保持逻辑上的一致 性。故增设时着重于不能犯的法律后果而以但书的形式设立于第2款中，同时通过对不 能犯行为情状的描述，来间接说明不能犯的概念。 综上所述，增设不能犯条款之后的我国刑法第23条应是： 第1款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 第2款：对于未遂