危险犯问题研究

1、危险犯问题研究     内容摘要文章从危险犯的概念着手，对三种不同立足点的定义进行了分析。在此基础上论证了，通常认为的我国刑法中的部分具体危险犯和部分抽象危险犯实是相应罪状的未遂犯。并认为具体危险犯是对结果犯范围的扩充，且属于结果犯的范畴；否定了抽象危险犯的存在必要性，认为它是行为犯之外的多余之物。关键词 具体危险犯 抽象危险犯 结果犯 行为犯在现代社会中，随着科技的迅猛发展和工业社会日益发达，许多违法行为对于社会公共安全、公共秩序的危险也越来越大，面对这些危险性十分严重的行为，立法者为了更周全的保护法益，将刑法的防线向前推置，例外的处罚一些尚未造成危害

2、的行为，这些行为只是有可能造成危害而已。危险犯存在之必要性用德国学者Herzog的话描述，就是“危险刑法不再耐心的等待损害社会的危害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、威慑带有社会风险的行为”。论文百事通1作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在现代刑法中占有重要的地位并在实体规定上有不断增加的趋势；在刑法理论上也占有重要的一席之地。危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成了宠儿2，但正是由于该理论的显见和引人注目，也招致不少疑议。有学者认为在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足。对此，我们从概念谈起，试将答案逐一找出。一、对危险犯概念的认识纵观大陆法系相关国家、地

3、区和我国刑法学者对危险犯概念的描述，根据其立足点的不同，可以分为以下三大类型：其一：立足于危险犯的处罚根据的角度定义该概念。（处罚根据说）代表性观点有：危险犯是以对法益侵害的危险为实质内容的犯罪。3危险犯，指以实施构成要件内容之行为，致法益有受侵害之危险性，而不以受有现实侵害为必要的犯罪。4危险犯是将对合法权益的威胁作为处罚根据的犯罪。5危险犯是指行为人的行为对法益构成危险就可成立的犯罪。6其二：立足于危险犯成立的角度定义该概念。（成立说）代表性观点有如下几种：实质犯中，其构成要件规定，以发生法益侵害之危险为已足，不以法益现实上有侵害为必要者，为危险犯。7危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了

4、某种特定的危险状态的出现为犯罪成立条件之一的犯罪8。危险犯是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。9其三：立足于危险犯既遂的角度定义该概念。（既遂说）代表性观点有如下几种：台湾学者蔡墩铭认为，构成要件行为只要对一定法益构成侵害之危险性即属成立的犯罪，是危险犯。10危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重后果尚未发生，即构成既遂的犯罪11危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种实害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。12以上分别从三种不同角度对危险犯概念所做的描述，由于出发点不同得出的结论也大相径庭，对危险犯的理解也就千差万别。二、对各种理

5、论的透视（一）、处罚根据说的摒弃在第一种观点看来，由于其立足于危险犯的处罚根据，那么，不仅刑法分则中所创立的独立构成要件的犯罪属于危险犯，就连与危险犯相对应的实害犯的未遂犯也是危险犯。对此我们不敢苟同，其至少有如下弊端：1、在形式逻辑的层面上举步维艰（1）从该点出发所界定的危险犯概念存在着与其相对应的实害犯概念在划分标准上不同一的缺陷。在逻辑上是混乱的。按照通说的理解，实害犯是能对法益造成实际侵害的犯罪，这一点几无异议，也就是说，实害犯是一种严格依照法律的规定所划分出来的犯罪类型。而在立足于危险犯处罚根据对危险犯概念加以界定的学者看来，危险犯的范围不能仅局限于法律的规定，不仅法律规定了独立危险

6、构成要件的犯罪是危险犯，而且理论上讲，除此之外的所有的没有对法益造成实害而具有可罚性的行为也都是危险犯。也可以理解为，除实害犯的犯罪以外，其他的犯罪，包括阴谋犯、行为犯、实害犯的未遂犯、中止犯甚至预备犯都全属于危险犯的范畴了。这样由于该标准没有准确揭示危险犯的应有内涵，从而扩大了危险犯的外延。也违背了对事物划分应遵循同一分类标准的原则。最终它将导致理论上和司法上的混乱。（2）立足于该学说势必导致同一犯罪既可以是实害犯又可以是危险犯的混乱局面。如：就故意杀人而言，直接故意杀人既遂和间接故意杀人既遂是实害犯，而直接故意杀人未遂、中止以及预备的情形下则是危险犯。于是故意杀人罪便既是实害犯又是危险犯，

7、这等于说一物即属于A的范畴又属于B的范畴，但A、B两个范畴是非此即彼的关系。这能自圆其说吗？至少这种混乱的划分方式在形式上就让大家难以接受。二在法理实质上似是而非既然该观点将实害犯的未遂犯、中止犯、预备犯都统统归入了危险犯的范畴，那么以上三种未完成形态的犯罪中的“危险”在法理刑法上与危险犯中的“危险”是否具有异曲同工之妙呢？我国有学者认为：“未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同”13。我们认为这一论据的不妥之处在于将刑法中的危险与危险犯的危险、未遂犯的危险混为一谈，将上述两个本质上不同的危险概念视为相同。刑法中的危险概念“对于所有未发生法益实害的行为，包括具体与抽象危险犯、预备、未遂、中

8、止，也就是说，除了既遂的实害犯以外，都起着刑事可罚根据的理论与实践作用。没有对于法益的危险，刑法的介入就是不应当的，因为，没有行为与法益的联系，行为就不可能存在实质的违法。”14在犯罪的本源意义上理解这是正确的，因为任何除实害犯外的犯罪行为在本质上之所以规定为犯罪都是因为它的危险性。但那会给我们带来前文所提及的形式逻辑的混乱。而我们却能找到更好的定义方法，又何乐而不为呢？我们认为上述两个危险的概念是有差别的。众所周知，在违法性理论中，结果无价值论与行为无价值论的争议最为激烈，成为焦点。15行为无价值论者认为，危险应是行为的属性（危险性）；而结果无价值论者则认为，危险应当是结果所造成的危险。笔者

9、认为前文中的两种情形下的危险，即不都是行为无价值，也不都是结果无值。具体的说，实害犯的未遂行为、中止行为、预备行为所具有的威胁法益的状态仍然蕴涵于行为的内部而尚未现实的作用于法益，而“结果是与行为处于同一因果关系两端的结果，因而行为本身所蕴涵的对客体（即法益引者注）的可能侵害不可能成为结果”16，此时的危险仍需行为来表明自己的存在，行为的消失也就意味着危险的不存在。由此这种威胁法益的危险对行为具有很强的依附性，它只能是行为的危险。而危险犯（仅指具体危险犯不包括抽象危险犯，后文中祥述）中的危险尽管也是一种威胁法益的状态，但该种状态已作为一种事实作用于法益，亦即已脱离出行为的范围而独立于行为之外，

10、作为与行为相对独立的表现行为对法益（客体）发生作用状况的现象而存在，因而已有资格作刑法上的结果。因而处罚根据说，无论在形式上还是实质上都难圆其说。我们接下来分析成立说与既遂说。 （二）“成立说”与“既遂说”的比较1、“成立说”的以偏盖全成立说认为，危险犯以特定的危险状态的出现作为犯罪成立的标志。很明显，在危险状态没有发生时，就不成立犯罪。也就是说，未遂的危险犯之存在可能性被排除掉了。该结论在过失和间接故意的情况下，无疑是正确的。而在我国刑法中规定了直接故意危险犯的情形下，其科学性便值得怀疑。因为传统的理论认为，在故意犯罪中（至少部分存在，而危险犯恰属其中，后文论述）是存在未遂犯的。这也是能从我

11、国刑法典中找到答案的。故首先仅从理论上看就是片面的，对此无须多言。其次，从国外的立法来看，不能排除危险犯的未遂犯成立的可能。现行日本刑法典对未遂犯的处罚采取概括规定与特别规定相结合的模式，即在总则中明确规定处罚未遂犯分则以特别规定为限，该法典就有对危险犯的未遂的规定。如第125条规定：“损坏铁道或者其标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通发生危险的，处二年以上有期惩役。损坏灯塔或者浮标，或者以其他方法使船舰的交通发生危险的，与前项同。”第128条规定，第125条犯罪的未遂形态应当处罚。再次，从我国司法实践的情况来看，也是不能排除危险犯的未遂犯成立的可能的。就危险犯而言，很多情况下并非犯罪的实

12、行行为一着手就会发生法定的危险状态，而是在着手后尚需经历一定的行为过程才能出现法定的危险状态。比如某案中刘某为大一把片刀，将一根长44厘米，粗2.5厘米的铁棒用钢丝绳绑在京广线铁轨一侧，想用火车把棒压扁。他已将棒捆绑一半时，被巡逻人员发现而抓获。根据有关部门科学鉴定，刘某如将铁棒绑牢后确实存在失火车倾覆、毁坏危险。最后法院认定该行为为破坏交通设备罪（未遂）是正确的。17很明显，在该案中法院认为危险犯是存在未遂的。（至于该罪是否是危险犯则是另一个问题）<二>“既遂说”的瑕不掩瑜那么，“成立说”的缺憾是否就意味着“既遂说”的完美呢？对此，我们仍有疑问。在此之前我们必须澄清一个事实：我国

13、的刑法传统是理论源于苏联的“四要件说”，要求主客观统一。不同于大陆法系的犯罪构成理论。在大陆法系的刑法理论中，刑法对各种具体犯罪构成要件的规定是为单独实行的既遂犯设计的，未遂犯并不完全具备此构成要件，只是刑法分则另有处罚未遂的特别规定时，才成立犯罪。例如日本刑法便采用概括规定与特别规定相结合的模式，即必须在规定具体犯罪的条文中作出：“前款之罪未遂，亦罚”之类的规定，否则，未遂不成立犯罪。也就是说构成要件实际上就是犯罪既遂的要件，行为成立犯罪就是成立犯罪既遂。据此，说危险的发生是危险犯成立的标志与说其是危险犯既遂的标志并不矛盾。而我国刑法并未规定对预备犯、未遂犯的处罚仅限于分则的特别规定，而是在

14、总则中规定处罚所有犯罪的预备、未遂形态。故此，由于犯罪构成理论上的差别，有学者认为我们的刑法分则不是以既遂为模式，因而我们应采用成立说而不是既遂说。这两者之间的差别在该文中主要体现为关于危险状态在危险犯构成中的地位的认识上。成立说认为，不存在成立危险犯的未遂的可能性。而既遂说则保留了这种可能性，同时也保持了与未遂犯理论的统一。是否由于存在着这种犯罪构成上的差别，我们就应采用成立说呢？我们首先来分析一下持此观点的学者的看法，他们认为，“既遂说”将构成犯罪等同于犯罪既遂，也就是说，将我国刑法中的“构成犯罪”等同于大陆法系的“构成犯罪”，且认为这个错误直接来源于苏联学者特拉伊宁，并进一步认为，该理论

15、只在分则的罪状中转圈子，不及总则，凡符合犯罪要求的就是犯罪，犯罪就是犯罪既遂。18笔者认为这个批评不妥。恰恰相反，在既遂说的概念中我们能清晰的推出，当特定的危险状态未出现时，在一定情况下可能成立未遂犯。此时，同样可以构成犯罪只不过犯罪形态是未遂而已。这恰是反对者所批评既遂说所不具备的，因此既遂说并不像反对者所说的那样。我们认为既遂说原则上是成立的，但在我国刑法分则中有一点无法解释。也就是诸如116条和119条第1款等类似条款1之间的关系（后者通常被称为前者的实害犯）。在此，我们将面对下面的难题：在最高人民法院确立的罪名中，116条和119条第一款同是一个罪名DD破坏交通工具罪。而且是两个分别独

16、立的罪名，那么，按照“刑法分则以既遂为模式”的观点，可知，同一罪名有两种既遂形式也就意味着两种既遂标准。这岂不荒谬！在现实中更是无法理解，如果一个人将一足以致火车倾覆的危险物放在轨道上，后经若干时辰再三考虑，在火车到达之前将其取走。很明显，在取走以前他已构成了第116条罪状的既遂，而后取走又如何评价呢？构成既遂吗？中止吗？构成何罪的中止？既遂以后还能中止吗？一系列的惘然。为此，笔者认为立法在诸如类似条款的规定上是不科学的。因为在法理刑法的层面上，未造成严重后果和已经造成严重后果在同一犯罪过程中并不是截然分开的不发生联系的两个独立的阶段，他们完全是随着犯罪的进程深入发展。从尚未造成严重后果向造成

17、严重后果发展，已经造成严重后果都是从可以造成严重后果的危险状态发展而来的，在已经造成严重后果之前，犯罪都有一个足以造成严重后果的危险状态。一旦出现造成严重后果的状态，尚未造成严重后果就不在是一个独立的状态了。因此，事实上第116条是第119条第1款的未遂犯，只有这样才能解释诸如此类的条款间的关系。我们不能将这些条款中的危险状态，仅看成是一种静止的现象，一种不能向前发展，不会向前延伸，不能运动的状态。否则，就是一种形而上学的思维方式。因为行为人是在一定的犯罪目的支配下为了追求一定的犯罪结果才实施犯罪行为的。例如破坏交通设备、破坏交通工具的犯罪中，行为人永远不可能以只希望自己的行为仅仅造成某种危险

18、状态为满足，而不去追求实际的损害结果。司法实践中哪有实施此类危险行为的犯罪人明知自己的行为性质、行为指向的对象和可能发生的实际结果，却仅仅把行为引起的某种危险状态作为其行为的出发点和归宿点，仅仅以此吓唬社会。所以，无论在理论上还是实践中，将此类条款间的关系视为危险犯与实害犯的关系是不当的。这也就是既遂说面对我国刑法分则规定的尴尬之处。在此，我们也看到了我们立法技术的不成熟，也许立法者将116条等条款单独规定，其用意恐怕是在于体现这种行为的严重的社会危害性，而为其确立了单独的法定刑。但也正是因此而违背了基本的刑法理论。笔者建议，将第116条等法条改为相应法条的一款，作为犯罪的未遂形式明确其法定刑

19、（这样，就体现了该危害行为的独特性，但并不是说只有分则中有规定的未遂犯才处罚，在此，刑罚的适用其依据是特别法优于普通法）。这样可以避免理论界的混乱，统一执法者的司法认识。我们认为危险犯的概念可以表述为：危险犯，是指以行为人故意实施的危害行为能够造成法定的某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。或许有人会问，若前文所述的危险犯是相应罪状的未遂反，那么我国刑法中还有没有危险犯呢？下面让我们从传统的两类危险犯的分析中得出结论。三、具体危险犯和抽 象危险犯之分析传统刑法理论依据危险状态之不同，将危险犯分为两种：具体危险犯和抽象危险犯。我们在危险犯概念的基础上，试对此二类危险犯之存否及其归属进行探讨。

20、（一）具体危险犯之肯定DD传统结果犯范围的扩充具体危险犯是指，将危险状态作为构成要件要素而规定于刑法条款中，法官必须就具体之案情，逐一审酌判断，而认定构成要件所保护之法益果真存有具体危险时，始能成立犯罪之危险犯。19此时的危险状态已作为犯罪的构成要件之一，且明确规定在了法条之中，因此是法官必须进行证明的事实、内容，而不允许进行任何的抽象，否则，法律将其规定为构成要件就没有任何意义，此类犯罪中的危险又被称为司法认定的危险，即作为具体危险犯构成要件的结果是需要法官进行证明判断的。20在该表述中，认为该类犯罪的危险状态就是危险结果，也就是说属于结果的范畴，正因如此，才明确规定其为构成要件之一，那么，

21、它也就必然具有客观、具体能被人们现实把握的特征。此时的危险状态有自己独立存在的特征，不再需要依附于行为而证明自己的存在，也不因行为的消失而消失，即证明这种状态的危险性不需再转向于行为本身。由于这一危险状态的特殊性，它成为我国乃至世界刑法学界通说中的结果的范畴。例如，生产销售假药罪中，当行为人生产销售假药，足以严重危害人体健康时，其结果是相对于行为而独立存在的。我们只需要从生产销售假药的数量、规模或范围上即可判定其社会危害性，而不需从其生产销售行为本身上判断其无价值。具体危险犯的存在扩大了传统的结果犯的范围，体现了危险犯将防线向前推置的社会防卫的本质。我们认为，具体危险犯属于结果犯的范畴，在我国

22、刑法分则中，仅限于141条（生产、销售假药罪）、143条（生产、销售不符合卫生标准的食品罪）、330条（违犯传染病防止规定罪）、332条（违犯国境卫生检疫规定罪）、334条（非法采集、供应协议、制作、供应协议制品罪）等5条。而116条（破坏交通工具罪）和117条（破坏交通设施罪）等类似条款只能如前文所述，理解为相应条款的未遂犯不是具体危险犯，这也是我国立法上的一个缺陷。（二）抽象危险犯之否定DD行为犯之外的多余之物抽象危险犯，系指符合构成要件中所预定之抽象危险之危险犯行为只要符号构成要件所描述的事实，即可认定具有此等抽象危险，无须法官就具体案情而作认定。21由于刑法条文中一般不标明抽象危险，所

23、以，关于他的性质、地位问题至今仍是个悬而未决的难题；同时对抽象危险犯的存在持否定态度的也不乏其人。我们认为，所谓抽象危险犯，实有检讨之处，它混淆了行为犯的理论。它在理论和实践上都是苍白的，终将被行为犯理论的洪流所湮灭。何谓抽象危险，有形式说与实质说之争。但无论哪种学说，都最终难免逃脱跳回行为犯理论的厄运。1、形式说之否定形式说认为，抽象危险结果存在与否，只需以其有无实施刑法所规定的行为加以形式的判断为已足，可不必考虑各个具体的事情进行实质的判断。该说在解释抽象内容时，又有三种不同的见解：（1）、基于立法理由的危险。认为在抽象危险中，侵害法益的危险不是构成要件的因素，只不过是一种立法理由而已，因

24、此，只要实施符合某一构成要件内容的行为，即为出现了危险；（2）、拟制的危险。认为抽象危险指“通常视为有此危险”的形式上的危险，依“有无法律所规定的行为”之形式的标准，划定其处罚范围。（3）、一般的危险。认为抽象的危险犯无须证明其具体的危险性，以行为本身的一般危险性已足。行为人所实施法律条文上所规定的行为，即使在具体情形下不致发生危险；而在其他情形下，仍会发生危险为已足。22形式说的观点弊端有二：首先，他并没有告诉我们如何具体把握抽象危险，也就无法具体的限定犯罪的成立范围。抽象危险仍是不能被人现实的把握，它还是一种抽象的存在，这本身就不符和我国的犯罪构成要求。正是由于此原因，在司法实践中，难免会

25、将一些虽无法益侵害的危险行为，也拟制为具有抽象的危险或根据一般情况下会出现危险而肯定其可罚性，其处罚范围无疑是过大的，难免主观归罪，而有忽视人权保障之嫌。其次，无论基于何种解释，均是站在国家主义的立场上，强调法律的权威性，排斥司法人员认定抽象危险的责任。但是，他把抽象危险作为一种拟制的形式而赋予构成要件的行为，实是等同虚设，在具体案件中与行为犯并无二样。我们下面看一下行为犯的概念，依照通论，行为犯是指以实施法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。23行为犯的既遂不以危害结果出现为必要，因此法官对该类犯罪行为是否真实的出现此危险没有审查的义务。正如前文所写，形式说的观点中，排斥司法人员对抽象危

26、险的认定，只需依照有无法律规定的类型化行为来定罪量刑，与行为犯仅仅是以行为作为构成要件的要素是相同的，这样导致的将是司法操作过程的一致性。正如陈兴良教授在刑法哲学一书中所指出的：“但就只要实施一定的行为，而无须发生一定的犯罪结果，这一点而言，它（指危险犯DD作者注）也完全符合行为犯的本质。”24这些都是形式说所无法克服的，正因如此，抽象危险犯的支持者们酝酿了实质说试图来解决这一难题！2、实质说之否定实质说认为：“抽象的危险，并非从形式上依有法律规定的行为而判断，应考虑各个具体的事情为实质的判断，亦即认抽象的危险犯，仍应以实质的抽象危险为其成立的要件。”25实质说为了弥补形式说的不足而提出，客观

27、上也能够使那些无法益侵害危险的符合构成要件行为免受刑罚的追究。但是，由于抽象危险并无刑法的明文规定，如果将其作为构成要件要素而进行实质地、具体地判断存在与否，就必须将判断的权利赋予司法人员。某行为即使与某构成要件文义相当，司法人员亦可从实质的角度否定其抽象危险的发生，其结果必然导致司法权超越立法权，罪刑擅断之风盛行。更重要的是，它不仅给司法擅断以可乘之机，而且就实质的判断抽象危险的存在而言，实际上就是某行为具有足以造成某种实害结果的社会危害性。如果是这样，就是等同于行为犯。具体原因如下：行为具有危险性，实际上就等于行为具有社会危害性。行为具有社会危害性是一切犯罪的必要特征，当然也是行为犯和抽象

28、危险犯的必要特征。按照实质说的观点，司法人员在对所谓的抽象危险犯的行为进行认定时，必须进行实质的危险性判断。那么，衡量危险性大小及有无的尺子恐怕只能是社会危害性这一标准。同样的行为犯的成立与否，也是采用这一标准。通说一般是在故意的主观罪过下讨论危险犯，事实上，只要行为人主观上有故意，客观上有危害行为，其行为已构成了犯罪，通过行为犯的理论是完全能够解决的。而通过危险犯的理论，试图证明行为只要具有危险性质就可以作为犯罪构成的要件而认定犯罪的成立，其本身已是多余。以上两种学说从不同的角度，试图对抽象危险犯作出合理的解释，但由于抽象危险犯的先天不足，后天的辛劳终是于是无补。正如日本刑法学家中山研一所云

29、：“所谓抽象危险犯在大部分场合下，如果说危险，是行为本身内在的东西。根据外部实施的一定的行为，能够直接成立犯罪。对此，称 其为是单纯行为犯或举动犯也是妥当的。在这种情况下，即使没有结果，犯罪也成立。”26参考文献：1 林东茂：危险犯与经济刑法，台湾五南图书出版公司1996年版，第15页。2林东茂：危险犯与经济刑法，台湾五南图书出版公司1996年版，第4页。3（日）野村稔刑法中的危险概念，载西原春夫主编：日本刑事法的形成与特色，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第284页。4高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1986年版，第143页。5张明楷：刑法学，法律出版社1997年版，第272页。6杨春洗等主编：刑事法学大辞书，南京大学出版社1990年版，第513页。7郭君铭： 案例刑法总论，台湾1988年修订版，第117-118页。8苏彩霞：危险犯及其相关概念之辨析，载法学评论2201年第3期。9苏惠渔主编：刑法学，中国政法大学出版社1999年版，第83页。10蔡墩铭：刑法总论，台湾三民书局1998年版，第69页。11马克昌：结果加重犯比较研究，栽武汉大学学报（哲学社会科学版）1993年，第6期。12赵秉志主编：刑法学通论，高等教育出版社1993年版，第189页。13张明楷：刑法的基本立场，中国法制出版社2002年版，第24