合同的保全(二)

1、合同的保全（二）（总分：99.99，做题时间：90分钟）一、B单项选择题/B（总题数：9,分数:9.00）1. 合同债权人为了确保其债权获得清偿，防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。这在合同法理论上称为 « A.合同的担保« B.合同的保全« C.合同的解除D.合同的解释（分数：1.00 ）A.B. VC.D.解析：解析合同的保全，即债的保全，也称责任财产的保全，是指合同债权人为了确保其债权获得清偿, 防止债务人的责任财产不当减少，允许债权人行使代位权或撤销权的一种制度。2. 合同保全制度的目的是保护的利益。 A.债务人 B.

2、债权人« C.第三人* D.债务人与债权人（分数：1.00 ）A.B. VC.D.解析：解析合同的保全制度旨在防止债务人责任财产的不当减少，从而避免给债权受偿造成不利影响, 因为责任财产属于债权的一般担保，债务人责任财产是否充实，直接影响债务人的偿债能力，与债权实现 息息相关。3. 债权人行使代位权只能以自己的名义代债务人 ，而不能处分债务人的权利。* A.履行债务* B.行使权利* C.发岀催收通知* D.提起诉讼（分数：1.00 ）A.B. VC.D.解析：解析债权人代位权，是指合同债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人对第三人的权利。债权人以自己的名义仅限于行使该权利。4

3、. 甲欠乙1万元借款，甲到期还不起这笔钱，乙打听到丙欠甲15000元钱。甲一直没有向丙催要，乙遂要求丙清偿甲的欠款，乙的下列行为中符合代位权行使的有关法律规定的是A.乙以自己的名义向法院起诉要求丙偿还债务« B.乙要求丙将15000元钱全部偿还* C.在丙的债务未到期的情况下，乙要求丙提前偿还D.乙向丙许诺，只要丙偿还 1万元就可以免除其余 5000元的债务（分数：1.00）A. VB.C.D.解析：解析债权人代位权，是指合同债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人对第三人的权利。选项A表述正确，乙只能起诉要求丙偿还的数额不能超过债务人甲欠乙的数额，即1万元。代位权行使必须满足债

4、务人与第三人的债权已经到期。乙无权就超过其自身1万元的债券作岀承诺。5. 债权人行使代位权的必要费用由负担。 * A.债权人B.债权人债务人分担4 C.债务人* D.次债务人（分数：1.00）A.B.C. VD.解析：解析根据合同法第73条第2款的规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。具体 包括律师代理费、差旅费等。6. 债权人向次债务人提起代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，清偿义务* A.由次债务人向债权人履行* B.由次债务人向债务人履行、再由债务人向债权人履行* C.由人民法院确定* D.既可以向债务人履行，也可以向债权人履行（分数：1.00 ）A. VB.C.D.解

5、析：解析根据合同法司法解释一第20条的规定，在认定代位权成立后，应由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。7. 债权人撤销权的期间为«A.1 年B.6个月«C.2 年«D.5 年（分数：1.00 ）A. VB.C.D.解析：解析根据合同法第75条的规定，撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。8. 在合同保全中，自债务人的行为发生之日起经过一定时间段，撤销权人一直没有行使撤销行为，该撤销权消灭。我国合同法规定的撤销权消灭的该时间段为 «A.1 年«B.5 年«

6、C.2 年«D.6个月（分数：1.00 ）A.B. VC.D.解析：解析根据合同法第75条的规定，撤销权应在自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。9. 债权人行使撤销权所支付的必要费用，受益人等如果有过错，费用应当由谁负担?* A.债权人* B.债务人* C.受益人* D.受益人与债务人分担（分数：1.00 ）A.B.C.D. V解析：解析根据合同法司法解释一第 26条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，受益人 等如果有过错，应与债务人适当分担。二、B多项选择题/B（总题数：9,分数：18.00）10. 合

7、同保全的基本方法是确认债权人享有« A.代位权B.撤销权 C.变更权* D.解除权« E.终止权（分数：2.00 ）A. VB. VC.D.E.解析：解析合同保全的基本方法是赋予债权人以代位权或撤销权。11. 下列哪些是专属于债务人自身的债权?A.基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权 « B.劳动报酬给付请求权« C.养老金给付请求权D.人身损害赔偿请求权« E.人寿保险给付请求权（分数：2.00 ）A. VB. VC. VD. VE. V解析：解析根据合同法司法解释一第12条的规定，专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系

8、、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿 保险、人身损害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使。12. 下列有关代位权诉讼的表述，正确的是 * A.债权人也可以通过非诉讼程序行使代位权* B.如果债务人存在多个债权人，则多数债权人只能选择代表参加诉讼* C.多数债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理* D.债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人* E.次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张（分数：2.00 ）A.B.C. VD. VE. V解析：解析如果债务人存在多个债权人，则多数债权人均

9、可提起代位权诉讼。根据合同法司法解释一第16条第2款的规定，多数债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 另根据合同法司法解释一第 16条第1款的规定，债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼，未将债务人 列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。根据合同法司法解释一第18条第1款的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。13. 李某欠赵某16万元无力偿还，经乙查证，王某欠李某25万元，履行期已届满。李某从未向王某催还。李某的退休金2000元，有关单位已经拖延一个月，李某亦未追要。下列陈述正确的是 A.赵某只能向法院请求以自己的名义要求王某偿还

10、25万元« B.赵某只能向法院请求以李某的名义要求王某偿还25万元« C.赵某只能向法院请求以自己的名义要求王某偿还16万元« D.赵某不能向法院请求以自己的名义要求王某单位偿还退休金« E.赵某可以向法院请求以自己的名义要求王某单位偿还退休金（分数：2.00 ）A.B.C. VD. VE.解析：解析债权人代位权，是指合同债权人为保全其债权，以自己的名义，行使债务人对第三人的权利。根据合同法第73条第2款的规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。合同法司法解释一第 12条的规定，专属于债务人自身的权利，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的

11、给付请 求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利，均不得由 债权人代位行使。14. 下列关于债权人撤销权的客体，表述正确的是 * A.放弃到期债权的行为* B.无偿转让财产的行为C.以明显不合理的低价转让财产* D.债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保* E.恶意延长到期债权的履行期（分数：2.00 ）A.B.C.D.E.解析：VVVVV解析我国合同法第74条第1款将债权人撤销权的客体列举为三项，即放弃到期债权的行为、无偿转让财产的行为和以明显不合理的低价转让财产的行为。合同法司法解释二第18条和第19条第3款进行了一定程度的扩充，将债务人放弃其未

12、到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的 履行期，或者债务人以明显不合理的高价收购他人财产的，只要对债权人造成损害，都在可撤销之列。15. 下列关于以“明显不合理的低价”转让财产表述正确的是 * A.以交易地一般经营者的标准判断«B.参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价C.转让价格达不到交易地的指导价或者市场交易价70%勺，一般可以视为明显不合理低价D.对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%勺，一般可以视为明显不合理高价（分数:2.00 )A.VB.VC.VD.VE.解析：解析«E.以专家意见为标准判断合同法司法解释二第 19条第1款和第2款对债

13、务人以“明显不合理的低价”转让财产 行为的认定设置了较为具体的标准。人民法院应当以交易地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的 物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价 70%勺，一般可以视为明显不合理的低价。至于以明显不合理的高价收购他人财产 行为的认定标准，该款规定对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%勺，一般可以视为明显不合理的高价。16. 下列行为中，即使造成债务人一般责任财产的减少，也不在债权人可撤销之列的是« A.结婚« B.离婚C.导致债务人责任财产增加的行为«D.债务人

14、不作为债务为标的的法律行为E.以提供劳务为标的的法律行为（分数：2.00 ）A.B.C.D.E.解析：VVVVV解析债务人所为的身份行为，如结婚、离婚、收养、继承的抛弃等，即使造成债务人一般责任财产的减少，也不在债权人可撤销之列。此外，虽然属于财产行为，但只影响债务人责任财产的增加，并未 直接造成责任财产减少，或者完全取决于债务人意思自由的行为，也不在可撤销之列，比如以不作为债务 为标的的法律行为。以提供劳务为标的的法律行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的 行为等，以及赠与要约之拒绝、第三人债务承担之拒绝等。17. 下列关于债权人撤销权诉讼，表述正确的是 * A.债权人提起撤销

15、之诉，应以受让人为被告* B.债权人提起撤销之诉，可以将受益人或受让人列为第三人* C.债权人未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院不得追加受益人或者受让人为第三人* D.两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可 以合并审理* E.债权人撤销权应以诉讼方式行使（分数：2.00 ）A.B. VC.C. VD. V解析：解析债权人撤销权应以诉讼方式行使。债权人提起撤销之诉，应以债务人为被告，可以将受益人 或受让人列为第三人。根据合同法司法解释一第24条的规定，债权人未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。另根据该司法

16、解释第 25条第2款的规定，两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。18. 下列关于债权人行使撤销权的范围，表述正确的是 A.以保全其自己的债权额度为限« B.被保全的标的系不可分之标的，亦以其自己的债权额度为限« C.被保全的标的系不可分之标的，可超岀个别债权额度就全部标的加以保全* D.行使撤销权应尽可能减少债权人干涉债务人事务的范围« E.我国合同法未对此作出明确规定（分数：2.00 ）A. VB.B. VC. VE.解析：解析债权人行使撤销权的范围原则上应以保全其自己的债权额度为限，但如果被保全的标的系

17、不 可分之标的，则可超岀个别债权额度就全部标的加以保全。其理由在于，债权人撤销权毕竟是对他人事务 之干预，法律应尽可能减少债权人干涉债务人事务的范围。债权人行使撤销权的范围以保全债权的必要为 限。这一点在合同法第 74条第2款中也有所体现。三、B简答题/B（总题数：3,分数：21.00）19. 简述债务人怠于行使其对第三人的权利。（分数：7.00 ）正确答案：（1）债务人对第三人，即次债务人，享有合法有效的债权。（2）债务人怠于行使其对第三人的权利。（3）债务人对于第三人的权利，在性质上必须是非专属于债务人自身的权利。）解析：20. 简述债权人撤销权的客观构成要件。（分数：7.00 ）正确答案

18、：（1）须有债务人减少财产的行为。（2）债务人的行为须以财产为标的。（3）债务人的行为须有害于债权。）解析：21. 简述债务人责任财产的减少。（分数：7.00 ）22. 试论债权人代位权行使的效果。(分数： 8.00 ) 正确答案： (1) 对于第三人的效力。 根据合同法司法解释一第 18 条的规定，第三人依法享有的对债 务人的各项抗辩权，可以向债权人行使。理由是，在代位权行使的场合，第三人不能比在债务人自己行使 权利的场合处于更加不利的地位。 同时， 这一规定也兼顾了“合同相对性”原理。 (2) 对于债务人的效力。 债务人的处分权受到限制。 债权人行使代位权后，债务人对被代位行使的债权的处分

19、权理应受到限制， 即债务人对该权利不得予以行使，也不得予以处分。如果债务人对该权利的处分权不加以限制，势必造成 债权人代位权制度的落空。 诉讼时效中断。 债权人提起代位权诉讼，系行使债务人对第三人的权利， 在法律效果上应相当于债务人向第三人行使权利，因此债务人对第三人的权利发生诉讼时效中断的效果。 债权人提起代位权诉讼的，债权人对债务人的债权也同样发生诉讼时效中断的效果。 代位权行使费用的 负担。 债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。具体包括律师代理费、差旅费等。至于为何要求债务 人负担代位权行使的费用，理论上认为债权人与债务人之间存在一种法定的委托关系。 (3) 对于债权人的 效力。 由

20、次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系 即予消灭。 ) 解析：23. 试论债权人撤销权的性质。(分数： 8.00 ) 正确答案： (1) 撤销权为实体权利。 与代位权相同，撤销权并非诉讼权利，被规定于民事实体法之中，是 债权依法所固有的保全效力的体现，但必须通过诉讼行使。 (2) 撤销权具有双重效力。 撤销权兼具形成权 和请求权的双重效力。关于债权人撤销权的性质，历来有所谓形成权说、请求权说和折中说。形成权说认 为，债权人撤销权旨在赋予债权人以其单方意思表示变动他人之间法律关系的效果，其与因意思表示瑕疵 ( 如受欺诈、受胁迫或重大误解等 ) 而发生

21、的撤销权在法律效果上并无本质区别，均能使被撤销的法律行为 溯及既往地归于消灭。请求权说认为，债权人撤销权的实质为请求因债务人诈害行为而受有利益的第三人 返还其所得利益的权利。根据该学说，撤销权的效力在于授权债权人取回因债务人的诈害行为而脱逸的财 产或其价值变形物，从而达到充实债务人责任财产、保全债权的目的。折中说则认为债权人撤销权兼具形 成权和请求权的双重属性。形成权的效力使诈害行为因撤销而归于无效，为请求第三人向债务人返还财产 创造了条件。而请求权的效力则直接指向脱逸财产之返还，是保全责任财产的关键所在。折中说系当今通 说。) 解析：24. 试论债权人撤销权的主观构成要件。 (分数： 8.0

22、0 ) 正确答案： (1) 债务人的恶意。债务人在为有害于债权人之行为时，应具有恶意，但恶意的具体认定标准 存在分歧，有所谓希望主义和认识主义之区分。希望主义是指债务人追求其有害于债权的主观状态，而认 识主义则仅以债务人明知其行为可能有害于债权人即可。我国 合同法 第 74 条并未明确规定债务人恶意 之判断标准。法国民法、日本民法均采认识主义。我国合同法在解释上也以采认识主义为宜。 (2) 受益人 的恶意。受益人，即受让人， 在从债务人处取得财产时， 知道债务人所为的行为可能有害于债权人的债权。 但此处的恶意，仅限于受益人认识到其与债务人之间的行为具有加害于债权的可能性，而并不意味着其与 债务

23、人之间存在加害债权的通谋。判断受益人恶意的时间为受益之时，在受益之后才具有恶意的，该行为 不得撤销。 (3) 转得人的恶意。所谓转得人，指由受益人处取得财产之人。我国合同法并未规定债权 人能否向转得人行使撤销权。如果转得人在受让财产时具有恶意，则债权人可以对其行使撤销权。 ) 解析：25. 试论债权人撤销权行使的效果。(分数： 8.00 ) 正确答案： (1) 对于债务人的效力。撤销权中所包含的形成权效力，直接表现在对于债务人的效力上：债 务人所为行为一经撤销，自始无效。未履行的，无须继续履行；已经履行的，发生不当得利返还请求权， 即债务人可以请求受益人或转得人返还财产、恢复原状。 （2） 对

24、于受益人的效力。撤销权中所包含的请求 权效力，则主要表现在对于受益人或者转得人的效力上： 如果被撤销的法律行为在撤销之前已经实际履行， 则该行为一经撤销，就发生受益人或者转得人的不当得利返还义务。债务人和债权人均得请求受益人或者 转得人返还不当得利，但根据“入库规则”，受益人或者转得人的返还对象原则上应为债务人。此外，根 据合同法司法解释一第 26 条的规定，债权人行使撤销权所支付的必要费用，受益人等如果有过错，应 与债务人适当分担。 （3） 对于债权人的效力。债权人对于受益人或者转得人得请求其返还不当得利于债务 人，也可以请求将给付标的直接交付于自己。但是，债权人不得就给付标的优先受偿，否则

25、将违背债权人 撤销权保全债务人一般责任财产之立法目的。但债权人受领给付之后，如果与债务人之间符合法定抵销权 的适用条件，则可以主张抵销权的适用，从而事实上取得优先受偿的地位。 ） 解析：五、 B 案例分析题 /B（ 总题数： 2，分数： 20.00）A公司将新建办公大楼工程承包给了 B公司。双方在建筑工程承包合同中约定： 工程款为 2000 万元，工期为一年，工程完工后结清全部工程款。合同签订后， B 公司雇请工人甲、乙等70人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A 公司使用，但B公司尚欠甲、乙等工资合计65万元。甲、乙等人多次向B公司 催要未果，于是向法院起诉了 B公司，要求给付所欠的工资，法院判决B公司败 诉。但在判决执行的过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多， B公司一直未 向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了 A公司。 根据上述案例，回答下列问题： （分数： 10.00 ）（1）.甲、乙等起诉A公司所依据的是什么权利 ？（分数：2.50）正确答案： （ 甲、乙等起诉 A 公司所依据的权利