合同的保全和担保(pdf62页).ppt

1、1合同的保全合同的保全2 一、概述一、概述 （一）制度概述（一）制度概述 合同的客体为作为或者不作为，具体到实际合同的客体为作为或者不作为，具体到实际给付，可以是财产也可以是行为。如果债务人不给付，可以是财产也可以是行为。如果债务人不给付财产，债权人可以要求强制执行财产；如果给付财产，债权人可以要求强制执行财产；如果债务人不给付行为，可以由第三人实施由债务人债务人不给付行为，可以由第三人实施由债务人出钱。所以，债务不履行情形下的强制债务履行出钱。所以，债务不履行情形下的强制债务履行制度，是以债务人享有的财产为基础，法律设置制度，是以债务人享有的财产为基础，法律设置了一系列的保全制度，保证债权人

2、的债权尽可能了一系列的保全制度，保证债权人的债权尽可能的实现。的实现。3 如果债务人不履行到期债务，达到破如果债务人不履行到期债务，达到破产的情形，则其财产由破产管理人管理，根据优产的情形，则其财产由破产管理人管理，根据优先劣后顺序以及公平偿债的原则安排债务清偿。先劣后顺序以及公平偿债的原则安排债务清偿。 如果债务人尚未满足破产的条件，通常还可如果债务人尚未满足破产的条件，通常还可以自由管理自己的财产，此时有可能会出现债务以自由管理自己的财产，此时有可能会出现债务人有意或者无意的以单方行为或者与第三人进行人有意或者无意的以单方行为或者与第三人进行的行为，致使债权无法完全实现。的行为，致使债权无

3、法完全实现。 单方行为如怠于行使到期债权、放弃到期债单方行为如怠于行使到期债权、放弃到期债权；与第三人进行之行为如与第三人协商将其权；与第三人进行之行为如与第三人协商将其4 财产赠与、以不合理低价向第三人出让财产或者财产赠与、以不合理低价向第三人出让财产或者以不合理高价向第三人受让财产。以不合理高价向第三人受让财产。 如果依照债的相对性原则，则会发生债权无如果依照债的相对性原则，则会发生债权无法实现，损害债权人的利益，却同时使得善意或法实现，损害债权人的利益，却同时使得善意或者恶意的第三人获益（也可能同时使债务人本身者恶意的第三人获益（也可能同时使债务人本身获益）。所以，出于公平的角度，允许债

4、务人突获益）。所以，出于公平的角度，允许债务人突破债的相对性，赋予其权利，可以破债的相对性，赋予其权利，可以直接请求第三直接请求第三人人向其履行义务（包括返还义务）或者阻止第三向其履行义务（包括返还义务）或者阻止第三人从债务人处取得财产利益的，保全其的财产，人从债务人处取得财产利益的，保全其的财产，进而实现债权。进而实现债权。5 第第7373条条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身

5、的除外。债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。6 第第7474条条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销知道该情形的，债权人也可以请求

6、人民法院撤销债务人的行为。债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。7 （二）、债的保全与债的担保（二）、债的保全与债的担保 广义上债的担保分为一般担保和特别广义上债的担保分为一般担保和特别担保，狭义上债的担保仅指特别担保。担保，狭义上债的担保仅指特别担保。 一般担保一般担保是指债务人以其自身全部财产作为是指债务人以其自身全部财产作为履行债务的保障；履行债务的保障；特别担保特别担保是对一般担保的补充，是对一般担保的补充，由债务人之外的第三人提供保证担保或者物的担由债务

7、人之外的第三人提供保证担保或者物的担保，或者由债务人从自身全部财产中选择出特定保，或者由债务人从自身全部财产中选择出特定财产设定物的担保，债权人可以从这些特定财产财产设定物的担保，债权人可以从这些特定财产拍卖或者变卖后所取得款项中优先受偿。拍卖或者变卖后所取得款项中优先受偿。 8 广义的一般担保中，债务人自身全部财产决广义的一般担保中，债务人自身全部财产决定了其履行能力的大小，法律制度需要避免债务定了其履行能力的大小，法律制度需要避免债务人一般担保能力被不当减损。代位权针对债务人人一般担保能力被不当减损。代位权针对债务人的的不当不作为不当不作为，确保债务人，确保债务人本应增强本应增强的一般担保

8、的一般担保能力实际得以增强；撤销权制度针对债务人的能力实际得以增强；撤销权制度针对债务人的不不当作为，当作为，确保债务人本确保债务人本不应减损不应减损的一般担保能力的一般担保能力实际不被减损。实际不被减损。 因此，广义上债的担保包括债的保全，但债因此，广义上债的担保包括债的保全，但债权法中一般所说的权法中一般所说的“债的担保债的担保”经常只是狭义概经常只是狭义概念，仅指特别担保。念，仅指特别担保。9 广义的担保广义的担保一般担保一般担保 （债的保全）（债的保全）特别担保（狭义债的担保，特别担保（狭义债的担保，一般担保的补充）一般担保的补充）代位权（防代位权（防止债务人不止债务人不当不作为而当不

9、作为而本应增强的本应增强的未增强）未增强）撤销权（防撤销权（防止债务人不止债务人不当作为而不当作为而不应减损的减应减损的减损）损）人的担保人的担保（保证）（保证）物的担保物的担保（抵押、质（抵押、质押、留置）押、留置）10 （三）、保全的特点（三）、保全的特点 1. 1. 债的保全具有债的保全具有法定性法定性，代位权和撤销权不须债，代位权和撤销权不须债务人或者第三人同意即可行使。务人或者第三人同意即可行使。 2. 2. 此时债权人实际上是在此时债权人实际上是在管理债务人的财产管理债务人的财产。虽。虽然债权人行使代位权或者撤销权然债权人行使代位权或者撤销权，第三人必须直第三人必须直接向债权人给付

10、（包括返还财产），但是第三方接向债权人给付（包括返还财产），但是第三方给付的财产在给付的财产在法律的抽象上仍归属于债务人法律的抽象上仍归属于债务人，即，即这些财产被回复归入债务人的责任财产之中，只这些财产被回复归入债务人的责任财产之中，只不过与此同时第三人给付的财产被直接用于清偿不过与此同时第三人给付的财产被直接用于清偿债务人对债权人的债务。债务人对债权人的债务。11 3. 3. 债权人可以获得事实上优先受偿的可能性，这债权人可以获得事实上优先受偿的可能性，这种可能性是种可能性是事实上的而非法律上的事实上的而非法律上的。优先受偿权。优先受偿权仅在特别担保中的担保物权和法律特别规定的优仅在特别担

11、保中的担保物权和法律特别规定的优先受偿权（如建设工程承包人的优先受偿权、船先受偿权（如建设工程承包人的优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权、税收一般优先权舶优先权、民用航空器优先权、税收一般优先权等）中才存在。代位权或者撤销权并不能改变无等）中才存在。代位权或者撤销权并不能改变无担保债权（普通债权）的平等性。担保债权（普通债权）的平等性。 代位权和撤销权在事实上的优先可能性存在代位权和撤销权在事实上的优先可能性存在较大的不同。代位权是债权人以自己的名义向第较大的不同。代位权是债权人以自己的名义向第三人行使权利（三人行使权利（7373条），结果是第三人向债权人条），结果是第三人向债权人12

12、给付，债权人因此获得了事实上的优先受偿。除给付，债权人因此获得了事实上的优先受偿。除非还有其他的债权人也对同一债权行使了代位权，非还有其他的债权人也对同一债权行使了代位权，在此情况下，各债权之间依旧是平等的。在此情况下，各债权之间依旧是平等的。 撤销权行使要区分两种情况：如果债务人处撤销权行使要区分两种情况：如果债务人处于于破产程序破产程序中，在法律意义上所有涉及债务人诉中，在法律意义上所有涉及债务人诉讼程序中止，债权人无法单独行使撤销权（管理讼程序中止，债权人无法单独行使撤销权（管理人可以）在事实意义上，即使债权人行使了撤销人可以）在事实意义上，即使债权人行使了撤销权，撤销的后果也是第三人将

13、财产返还（或者替权，撤销的后果也是第三人将财产返还（或者替代返还）给债务人，债权人没有优先受偿的可能。代返还）给债务人，债权人没有优先受偿的可能。13 如果债务人没有处于破产程序中，从债法角度看，如果债务人没有处于破产程序中，从债法角度看，债权人行使撤销权的结果依然是使债务人不当处债权人行使撤销权的结果依然是使债务人不当处分的财产回归至债务人名下，也不会发生优先受分的财产回归至债务人名下，也不会发生优先受偿的问题。但是，在实际的诉讼程序中，债权人偿的问题。但是，在实际的诉讼程序中，债权人要行使撤销权，就要在诉讼中对涉及的财产进行要行使撤销权，就要在诉讼中对涉及的财产进行查封。债权人通过轮候查封

14、，也在事实上获得了查封。债权人通过轮候查封，也在事实上获得了优先受偿的可能。优先受偿的可能。 4. 4. 虽然保全无须经债务人或者第三人同意，可能虽然保全无须经债务人或者第三人同意，可能会在事实上优先受偿，但是毕竟是在法律上管理会在事实上优先受偿，但是毕竟是在法律上管理债务人的财产，所以不是典型的形成权。债务人的财产，所以不是典型的形成权。14 （五）、与诉讼保全的区别（五）、与诉讼保全的区别 1. 1. 诉讼保全是程序法上的责任财产保全制度，是诉讼保全是程序法上的责任财产保全制度，是程序上的限制财产处分的临时措施，而债的保全程序上的限制财产处分的临时措施，而债的保全是实体法上制度，涉及到实体

15、上的财产移转和债是实体法上制度，涉及到实体上的财产移转和债务清偿。务清偿。 2. 2. 诉讼保全可被用于债的保全，也可被用于物权诉讼保全可被用于债的保全，也可被用于物权的保全。前者如债的保全中的代位权和撤销权的的保全。前者如债的保全中的代位权和撤销权的行使，后者如物权请求权人向法院申请扣押或者行使，后者如物权请求权人向法院申请扣押或者查封特定的动产或不动产。查封特定的动产或不动产。15 二、代位权二、代位权 （一）代位权的成立要件（一）代位权的成立要件 1. 1. 债务人对第三人享有的是债务人对第三人享有的是财产财产请求权请求权 代位权行使的对象只能是财产请求权，代位权行使的对象只能是财产请求

16、权，非财产请求权不能代位行使。如合伙人在合伙企非财产请求权不能代位行使。如合伙人在合伙企业中具有人身性质的权利（合伙人表决权和业务业中具有人身性质的权利（合伙人表决权和业务执行权等），债权人不能代位行使。执行权等），债权人不能代位行使。 2. 2.不是债务人不是债务人专属专属 16 有些财产性质的请求权源于债务人自身的专有些财产性质的请求权源于债务人自身的专属权，并非独立存在的请求权，不适合由债权人属权，并非独立存在的请求权，不适合由债权人代位行使。源于扶养关系、抚养关系、赡养关系、代位行使。源于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、继承关系产生的给付请求权

17、和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，是与债务人的人格权利或者赔偿请求权等权利，是与债务人的人格权利或者身份权利紧密结合的财产性质的请求权，属于债身份权利紧密结合的财产性质的请求权，属于债务人的专属权利，而且这些财产直接关系到债务务人的专属权利，而且这些财产直接关系到债务人的人身利益，所以不能由债权人代位行使并直人的人身利益，所以不能由债权人代位行使并直接接受第三人的给付。接接受第三人的给付。17 3. 3.须债务人对第三人享有的请求权已经到期须债务人对第三人享有的请求权已经到期 如果债务人对第三人享有的请求权

18、没有到期，如果债务人对第三人享有的请求权没有到期，第三人还享有第三人还享有期限利益期限利益，所以可以拒绝履行。而，所以可以拒绝履行。而且若债务人对第三人的请求权还未到期，则也且若债务人对第三人的请求权还未到期，则也不不能认定能认定债务人债务人怠于怠于向第三人主张权利。向第三人主张权利。 4. 4. 须债务人怠于向第三人行使请求权须债务人怠于向第三人行使请求权 债权人对债务人的债权无法实现的原因必须债权人对债务人的债权无法实现的原因必须是债务人怠于行使权利，即债务人行使债权时态是债务人怠于行使权利，即债务人行使债权时态度消极，放任第三人不履行债务。如果债务人度消极，放任第三人不履行债务。如果债务

19、人18 积极向第三人行使债权，但因为第三人无履行能积极向第三人行使债权，但因为第三人无履行能力而无法履行债务，也就不存在债权人行使代位力而无法履行债务，也就不存在债权人行使代位权的必要性。权的必要性。 以何种标准衡量以何种标准衡量“怠于怠于”？ 如果第三人不履行义务，债务人向法如果第三人不履行义务，债务人向法院提起诉讼或者申请仲裁，就有强制第三人履行院提起诉讼或者申请仲裁，就有强制第三人履行义务的可能性，也就使得债权人没有必要对第三义务的可能性，也就使得债权人没有必要对第三人提起代位权诉讼。所以，衡量是否人提起代位权诉讼。所以，衡量是否“怠于怠于”的的标准是债务人是否已经请求公力救济。标准是债

20、务人是否已经请求公力救济。19 思考：债务人还有哪些行为属于怠于行使请求权？思考：债务人还有哪些行为属于怠于行使请求权？ A.A.如果债务人对第三人享有的债权享有特别担保，如果债务人对第三人享有的债权享有特别担保，虽然债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但虽然债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有请求担保人履行担保责任，是否属于怠于是没有请求担保人履行担保责任，是否属于怠于行使债权？行使债权？ B.B.如果债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，如果债务人对第三人提起诉讼或者申请仲裁，但是没有积极诉讼，没有提供完整证据或者有其但是没有积极诉讼，没有提供完整证据或者有其他行为，导致其有不合理的

21、败诉风险，是否属于他行为，导致其有不合理的败诉风险，是否属于怠于行使债权？怠于行使债权？20 C.C.如果债务人没有及时向有权机关申请诉讼保全，致如果债务人没有及时向有权机关申请诉讼保全，致使第三人任意处置资产，可能导致将来生效判决无使第三人任意处置资产，可能导致将来生效判决无法执行，是否属于怠于行使债权？法执行，是否属于怠于行使债权？ D.D.如果债务人对第三人的诉讼获得胜诉裁决，但是如果债务人对第三人的诉讼获得胜诉裁决，但是债务人迟迟不向执行机关申请已经生效的裁判文书，债务人迟迟不向执行机关申请已经生效的裁判文书，是否属于怠于行使债权？是否属于怠于行使债权？ E.E.如果债务人已经就生效裁

22、判对第三人请求强制执行，如果债务人已经就生效裁判对第三人请求强制执行，在执行过程中债务人知道第三人有可供执行的财产，在执行过程中债务人知道第三人有可供执行的财产，但是债务人没有向执行机关报告并且请求强制执行，但是债务人没有向执行机关报告并且请求强制执行，是否属于怠于行使债权？是否属于怠于行使债权？21 （二）合同法第（二）合同法第7373条的局限条的局限因债务人怠于行使其到期因债务人怠于行使其到期债权债权，对债权人造成损，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人代位行使债务人的债权，但该债权专属

23、于债务人自身的除外。自身的除外。 1. 1.从字面意思看，仅规定了债权请求权，物权请从字面意思看，仅规定了债权请求权，物权请求权（如返还原物请求权）可否代位行使？求权（如返还原物请求权）可否代位行使？ 2. 2.债权人是否可以进行权利保存行为？债权人是否可以进行权利保存行为？22 债权人代位请求第三人直接向其履行，直接债权人代位请求第三人直接向其履行，直接实现债务人对第三人的债权，被称为代位权中的实现债务人对第三人的债权，被称为代位权中的“权利实现行为权利实现行为”。与之相对的是。与之相对的是“权利保存行权利保存行为为”，并不是直接实现债权，而是对权力的保存。，并不是直接实现债权，而是对权力的

24、保存。如债务人对第三人的债权到期，怠于行使权利，如债务人对第三人的债权到期，怠于行使权利，债权代位行使权力，是否会引起诉讼时效的中断？债权代位行使权力，是否会引起诉讼时效的中断？ 又如虽然债务人对第三人的债权未到期，但是第又如虽然债务人对第三人的债权未到期，但是第三人已经进入破产程序，债权人可否以代位权的三人已经进入破产程序，债权人可否以代位权的形式向破产管理人申报债权？形式向破产管理人申报债权？23 前述代位权行使的条件必须是到期债权，债前述代位权行使的条件必须是到期债权，债权未到期，债权人如果行使代位权会损害第三人权未到期，债权人如果行使代位权会损害第三人的期限利益，这是权利实现行为的限制

25、。但是单的期限利益，这是权利实现行为的限制。但是单纯的权利保存行为并不会损害第三人的合法权益。纯的权利保存行为并不会损害第三人的合法权益。而且若此时禁止债权人实施权利保存行为，会使而且若此时禁止债权人实施权利保存行为，会使得最终权利实现产生困难。所以，权利保存行为得最终权利实现产生困难。所以，权利保存行为应当是允许的。应当是允许的。24 三、撤销权三、撤销权 （一）民法体系中的撤销权（一）民法体系中的撤销权 民通的可撤销法律行为制度、合同法民通的可撤销法律行为制度、合同法中的可撤销合同制度，这些撤销权和债权人撤销中的可撤销合同制度，这些撤销权和债权人撤销权的共同点在于都是为了纠正不正当的利益失

26、衡。权的共同点在于都是为了纠正不正当的利益失衡。但是，这些撤销权是权利人为了但是，这些撤销权是权利人为了自己利益自己利益、在、在管管理自己事务理自己事务过程中以单方法律行为实施的形成权。过程中以单方法律行为实施的形成权。而债权人之撤销权虽然是债权人为了自己利益、而债权人之撤销权虽然是债权人为了自己利益、但却是在管理债务人财产过程中以单方法律行为但却是在管理债务人财产过程中以单方法律行为实施的权利。实施的权利。25 破产法中为了避免债务人不当减损破产财产和实破产法中为了避免债务人不当减损破产财产和实施违背公平偿债原则的债务清偿行为，也设有撤销权施违背公平偿债原则的债务清偿行为，也设有撤销权制度。

27、破产管理人撤销权与债权人撤销权功能相似，制度。破产管理人撤销权与债权人撤销权功能相似，但债权人撤销权系在债务人未被宣告破产时行使，与但债权人撤销权系在债务人未被宣告破产时行使，与破产中的撤销权可以形成功能互补。破产中的撤销权可以形成功能互补。 （二）撤销权的成立要件（二）撤销权的成立要件 1. 1. 债务人为不当财产处分的行为。债务人为不当财产处分的行为。 可以单方法律行为进行（行使形成权），如可以单方法律行为进行（行使形成权），如抛弃财产权利（包括放弃到期或者未到期债权、抛弃财产权利（包括放弃到期或者未到期债权、26放弃担保权利）或单方决定给予第三人债务宽限期。放弃担保权利）或单方决定给予第

28、三人债务宽限期。 可以双方法律行为进行，如与第三人可以双方法律行为进行，如与第三人订立和履行赠与合同、延长债务履行期限、以明订立和履行赠与合同、延长债务履行期限、以明显不合理高价受让财产或者以明显不合理低价处显不合理高价受让财产或者以明显不合理低价处分财产（合同法解释二分财产（合同法解释二 70%70%、30%30%）、以不良债）、以不良债权置换股权。权置换股权。 可以共同法律行为进行，如以财产出可以共同法律行为进行，如以财产出资，与第三人合伙设立企业或设立公司，但却取资，与第三人合伙设立企业或设立公司，但却取得明显低于其出资比例的合伙份额或股权。得明显低于其出资比例的合伙份额或股权。27 2

29、. 2.第三人知道或应当知道第三人知道或应当知道 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。人的行为。 法条包含了两种情形：法条包含了两种情形： A.A.放弃其到期债权或者无偿转让财产放弃其到期债权或者无偿转让财产,

30、 ,这种情形下，这种情形下，28 第三人属于无偿获得利益的纯粹受益人，无须第三人属于无偿获得利益的纯粹受益人，无须其知道或者应当知道，均应当恢复对债务人的履其知道或者应当知道，均应当恢复对债务人的履行义务。当这种放弃到期债权的行为被撤销后，行义务。当这种放弃到期债权的行为被撤销后，债务人又怠于向第三人行使权利，符合代位权成债务人又怠于向第三人行使权利，符合代位权成立要件时，债权人行使代位权。立要件时，债权人行使代位权。B.B.明显不合理的低价转让财产，明显不合理的低价转让财产，法条表述为法条表述为受让人受让人知道，知道，范围过窄，应当依照民法理论的善意或者范围过窄，应当依照民法理论的善意或者恶

31、意的标准，表述为恶意的标准，表述为“知道或者应当知道知道或者应当知道”。29 （三）行使撤销权的限制（三）行使撤销权的限制 1. 1.被撤销的行为必然与债务人处分财产权利有关，被撤销的行为必然与债务人处分财产权利有关，如果因债务人处分非财产权利但间接影响债务人的如果因债务人处分非财产权利但间接影响债务人的责任财产，如债务人放弃继承权，债权人无法行使责任财产，如债务人放弃继承权，债权人无法行使撤销权。撤销权。 2. 2.如果第三人表示对债务人进行遗赠或者生前赠与，如果第三人表示对债务人进行遗赠或者生前赠与，而债务人表示拒绝，放弃遗赠或者受赠财产权利，而债务人表示拒绝，放弃遗赠或者受赠财产权利，债

32、权人不得行使撤销权。在未经债务人同意之前，债权人不得行使撤销权。在未经债务人同意之前，遗赠或者受赠之财产权利不属于债务人责任财产的遗赠或者受赠之财产权利不属于债务人责任财产的30 组成部分，债务人的放弃遗赠或者拒绝受组成部分，债务人的放弃遗赠或者拒绝受赠不构成对责任财产的不当减损。赠不构成对责任财产的不当减损。 3. 3.如果债务人本来对第三人享有履行抗辩权，但其如果债务人本来对第三人享有履行抗辩权，但其不主张抗辩权，并且依据第三人的请求向第三人不主张抗辩权，并且依据第三人的请求向第三人履行义务，由此造成债务人的责任财产减少，债履行义务，由此造成债务人的责任财产减少，债权人对此同样不能行使撤销

33、权，因为第三人具有权人对此同样不能行使撤销权，因为第三人具有保有债务人给付的请求权基础。保有债务人给付的请求权基础。 比如，乙丙订立买卖合同，未约定履行先后比如，乙丙订立买卖合同，未约定履行先后时间，此时双方都享有同时履行抗辩权（时间，此时双方都享有同时履行抗辩权（6666条），条），31 但是乙没有行使自己的抗辩权，而向丙支付了但是乙没有行使自己的抗辩权，而向丙支付了价款。此时，虽然造成了乙的责任财产的减少，价款。此时，虽然造成了乙的责任财产的减少，但是但是丙有权利丙有权利获得乙的支付对价。同时，这种行获得乙的支付对价。同时，这种行为虽然属于不当处分自己的财产，但是不符合为虽然属于不当处分自

34、己的财产，但是不符合7474条撤销权形式的条件。所以，乙的债权人甲不能条撤销权形式的条件。所以，乙的债权人甲不能主张撤销乙丙之间的履行行为。主张撤销乙丙之间的履行行为。32 4. 4.除斥期间的限制除斥期间的限制 第第7575条条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 撤销权可以宣告债务人的行为或其撤销权可以宣告债务人的行为或其与第三人之间的行为无效，强制第三人返还从债与第三人之间的行为无效，强制

35、第三人返还从债务人处获得的财产利益，那么如果撤销权可以无务人处获得的财产利益，那么如果撤销权可以无限期存在，可能已经稳定下来的法律关系受到影限期存在，可能已经稳定下来的法律关系受到影响，产生新的利益纠纷，影响交易秩序。响，产生新的利益纠纷，影响交易秩序。33 四、代位权和撤销权的区别四、代位权和撤销权的区别 现实中，第现实中，第7474条的使用没有第条的使用没有第7373条普遍，因为在条普遍，因为在7474条中，债务人放弃到期债权和条中，债务人放弃到期债权和7373条的怠于行使债权条的怠于行使债权二者的界限不够明显。（中国农业银行哈尔滨汇金支二者的界限不够明显。（中国农业银行哈尔滨汇金支行诉张

36、家港涤纶厂、第三人哈尔滨工艺厂代位权案）行诉张家港涤纶厂、第三人哈尔滨工艺厂代位权案） 代位权和撤销权，都强调对债权人造成损害，但代位权和撤销权，都强调对债权人造成损害，但是什么算是对债权人造成损害？债务人和第三人之间是什么算是对债权人造成损害？债务人和第三人之间的行为达到什么程度能够损害债权人的利益？二者之的行为达到什么程度能够损害债权人的利益？二者之间的何种行为可以对债权的债权实现产生影响？可以间的何种行为可以对债权的债权实现产生影响？可以参照破产法的有关理论：给付不能或者资不抵债。参照破产法的有关理论：给付不能或者资不抵债。34 第第1313条合同法第七十三条规定的条合同法第七十三条规定

37、的“债务人怠于债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期致使债权人的到期债权未能实现。债权未能实现。 债权人的到期债权未能实现，债权人的到期债权未能实现，直接原因直接原因是因是因为债务人和第三人之间的行为导致债务人为债务人和第三人之间的行为导致债务人给付不给付不能。能。如果按照资不抵债，则债权人行使权利的范如果按

38、照资不抵债，则债权人行使权利的范围过窄，不利于债权保护。围过窄，不利于债权保护。3536 华控自控与联合矿业订立合同：联合矿业出资华控自控与联合矿业订立合同：联合矿业出资275275万，华控自控提供胶带传送机电控系统一套，用万，华控自控提供胶带传送机电控系统一套，用于联合矿业的煤矿生产。华控自控与焦作华飞电于联合矿业的煤矿生产。华控自控与焦作华飞电器公司订立合同：华控自控出资器公司订立合同：华控自控出资175175万，焦作华飞万，焦作华飞提供胶带传送机电控系统一套，用于联合矿业的提供胶带传送机电控系统一套，用于联合矿业的煤矿生产，焦作华飞负责安装调试完毕。安装调煤矿生产，焦作华飞负责安装调试完

39、毕。安装调试完毕后，联合矿业向华控自控支付了价款试完毕后，联合矿业向华控自控支付了价款198198万，万，华控自控向焦作华飞支付了价款华控自控向焦作华飞支付了价款108108万。焦作华飞万。焦作华飞提起诉讼，行使代位权要求联合矿业向其支付余提起诉讼，行使代位权要求联合矿业向其支付余款款6767万。万。37 一审法院认为，第二被告尚欠一审法院认为，第二被告尚欠7777万元货款没万元货款没有向第一被告支付。而第一被告也不想第二被告有向第一被告支付。而第一被告也不想第二被告诉讼或者仲裁主张该权利，而是以此原因拖欠原诉讼或者仲裁主张该权利，而是以此原因拖欠原告债务不偿还。造成原告长期不能收回货款，损告

40、债务不偿还。造成原告长期不能收回货款，损害原告利益。因此第一被告在履行期限内不能给害原告利益。因此第一被告在履行期限内不能给付原告货款后，第二被告有义务对不能给付的货付原告货款后，第二被告有义务对不能给付的货款承担给付责任。款承担给付责任。 联合矿业不服一审判决，提起上诉，辩称：联合矿业不服一审判决，提起上诉，辩称：38 上诉人支付给华控公司的货款已远远超过上诉人支付给华控公司的货款已远远超过华飞电子公司货款的总额。真正拖欠货款的是华控华飞电子公司货款的总额。真正拖欠货款的是华控公司，造成被上诉人不能收回货款的真正原因在于公司，造成被上诉人不能收回货款的真正原因在于华控公司的恶意拖欠，与上诉人

41、无任何关系。华控公司的恶意拖欠，与上诉人无任何关系。 二审法院认为，根据合同法二审法院认为，根据合同法7373条，一审条，一审判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，一是根据联合矿业公司拖欠华控自电子公司货款，一是根据联合矿业公司拖欠华控自控公司控公司7777万元货款长期未予支付的情况下，华控自万元货款长期未予支付的情况下，华控自控公司怠于行使其到期债权，由此给华飞电子公司控公司怠于行使其到期债权，由此给华飞电子公司造成损害；造成损害；39 二是根据华控自控公司的债权不是专属于自身的二是根据华控自控公司的债权不是专属于自身的债权，基

42、于以上两个方面，判令联合矿业公司代债权，基于以上两个方面，判令联合矿业公司代位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，并位履行华控自控公司拖欠华飞电子公司货款，并无不当。无不当。 对于本案的判决结果，本人认为是对法条的对于本案的判决结果，本人认为是对法条的机械理解和运用。债务人从第三人处获得的价款机械理解和运用。债务人从第三人处获得的价款足够支付债权人的价款，因此，虽然债务人怠于足够支付债权人的价款，因此，虽然债务人怠于行使权利，但是并没有因此发生行使权利，但是并没有因此发生“对债权人造成对债权人造成损害损害”的实际结果。的实际结果。40 （一）撤销权不以到债务人对第三人的债权到期（一）撤销权不

43、以到债务人对第三人的债权到期为限。为限。 代位权强调债务人对第三人的债权到期，而代位权强调债务人对第三人的债权到期，而撤销权的行使中，债务人对第三人的债权可能未撤销权的行使中，债务人对第三人的债权可能未到期，但是存在到期，但是存在7474条规定的放弃到期债权的行为。条规定的放弃到期债权的行为。总的来看，债权人可以行使自己的权利，不受到总的来看，债权人可以行使自己的权利，不受到期的限制。期的限制。41 （二）与代位权类似，撤销权也要求是财产权利，（二）与代位权类似，撤销权也要求是财产权利，但是没有代位权的但是没有代位权的“属于债务人自身属于债务人自身”的限制。的限制。 债权人行使代位权，强制第三

44、人直债权人行使代位权，强制第三人直接向债权人给付而不能向债务人给付，使得债务接向债权人给付而不能向债务人给付，使得债务人的专属权利益（基于人身法律关系的人身利益）人的专属权利益（基于人身法律关系的人身利益）得不到保障。但是，如果债务人放弃本来为保护得不到保障。但是，如果债务人放弃本来为保护其专属权利益而存在的财产性质的请求权，原来其专属权利益而存在的财产性质的请求权，原来禁止债权人代位请求第三人向其直接给付的理由禁止债权人代位请求第三人向其直接给付的理由42 就不复存在，此时应当允许债权人撤销债务人就不复存在，此时应当允许债权人撤销债务人放弃这些虽然产生于专属权但却是财产性质的请放弃这些虽然产

45、生于专属权但却是财产性质的请求权的行为。求权的行为。（三）诉讼时效和除斥期间（三）诉讼时效和除斥期间 代位权是债权人代替债务人行使请求权（债代位权是债权人代替债务人行使请求权（债权），如果债务人对第三人的请求权因为诉讼时权），如果债务人对第三人的请求权因为诉讼时效而消灭，代位权也就难以实现。效而消灭，代位权也就难以实现。 撤销权不仅包括无偿放弃债权还包括无偿转撤销权不仅包括无偿放弃债权还包括无偿转让财产（如赠与），第三人应当返还原物。此时，让财产（如赠与），第三人应当返还原物。此时，43 债务人和第三人之间不受诉讼时效的限制。也债务人和第三人之间不受诉讼时效的限制。也就说债权人行使撤销权不受债

46、务人和第三人之间就说债权人行使撤销权不受债务人和第三人之间的时效限制。但是，为了维护交易安全，债权人的时效限制。但是，为了维护交易安全，债权人对债务人的权利受到除斥期间的限制。对债务人的权利受到除斥期间的限制。44 李炳玉诉北京京创投资有限公司等债权人代位权李炳玉诉北京京创投资有限公司等债权人代位权纠纷案（纠纷案（20112011年年1212月）月） 2000 2000年年1 1月，原告李炳玉与北京威盾消防安全月，原告李炳玉与北京威盾消防安全设备有限公司（以下简称：威盾公司）经理口头设备有限公司（以下简称：威盾公司）经理口头约定，由原告李炳玉为威盾公司兴建位于北京市约定，由原告李炳玉为威盾公司

47、兴建位于北京市大兴区海户新村清平东路大兴区海户新村清平东路2 2号的二层房屋，建筑面号的二层房屋，建筑面积积280280平方米。此后李炳玉组织工人开始施工。平方米。此后李炳玉组织工人开始施工。20012001年底，工程完工。法院判决威盾公司支付原年底，工程完工。法院判决威盾公司支付原告李炳玉工程款告李炳玉工程款280 000280 000元。该案审理时威盾公司元。该案审理时威盾公司已下落不明，该案为缺席判决。已下落不明，该案为缺席判决。45 上述判决生效后，因威盾公司未履行判决确定的上述判决生效后，因威盾公司未履行判决确定的给付义务，原告李炳玉向大兴法院申请执行。在该给付义务，原告李炳玉向大兴

48、法院申请执行。在该案执行过程中，原告李炳玉向执行法官提交了案执行过程中，原告李炳玉向执行法官提交了20072007年年1111月月1212日被告海户新村出具的证明，内容为日被告海户新村出具的证明，内容为“李丙玉李丙玉建筑队于建筑队于19941994年年4 4月份左右在海户新村清平东路施工月份左右在海户新村清平东路施工给威盾公司建私人住宅房屋一处，二层约给威盾公司建私人住宅房屋一处，二层约280280平方平方米。米。”20082008年年1111月月3030日本院作出（日本院作出（20082008）大执字第）大执字第25172517号民事裁定书，因被执行人威盾公司下落不明，号民事裁定书，因被执行

49、人威盾公司下落不明，无财产可供执行，终结该次执行程序。其后，李炳无财产可供执行，终结该次执行程序。其后，李炳玉一直居住在该处。玉一直居住在该处。 46 2010 2010年年8 8月月1717日，大兴法院执行庭接到被告京创公日，大兴法院执行庭接到被告京创公司电话，说海户新村房屋需要拆迁，此房屋涉及司电话，说海户新村房屋需要拆迁，此房屋涉及（20082008）大执字第）大执字第25172517号案件，需要进行评估公号案件，需要进行评估公证，因此希望法院执行局派人参与监督。执行庭证，因此希望法院执行局派人参与监督。执行庭法官到海户新村清平东路南二排法官到海户新村清平东路南二排1 1号的二层房屋号的

50、二层房屋（当时原告李炳玉还在此房屋居住）参与了评估（当时原告李炳玉还在此房屋居住）参与了评估公证，。上述过程在执行案件卷宗有工作笔录记公证，。上述过程在执行案件卷宗有工作笔录记载。此后该房屋被京创公司和黄村镇海户新村村载。此后该房屋被京创公司和黄村镇海户新村村民委员会拆除。民委员会拆除。47 事后，原告李炳玉多次找二被告的工作人员协商事后，原告李炳玉多次找二被告的工作人员协商工程款事宜，但被告京创公司以各种理由推脱拒工程款事宜，但被告京创公司以各种理由推脱拒付。原告李炳玉认为，威盾公司的拆迁利益由二付。原告李炳玉认为，威盾公司的拆迁利益由二被告占有，且威盾公司怠于行使该债权，致使原被告占有，且

51、威盾公司怠于行使该债权，致使原告李炳玉的债权无法实现。原告李炳玉的诉讼请告李炳玉的债权无法实现。原告李炳玉的诉讼请求：依法判决二被告代北京威盾消防安全设备有求：依法判决二被告代北京威盾消防安全设备有限公司给付工程款限公司给付工程款280 000280 000元、诉讼费用元、诉讼费用74107410元、元、迟延履行债务利息迟延履行债务利息100 000100 000元，共计元，共计387 410387 410元元。48 海户新村辩称：一、主体问题。合同法解释（一）海户新村辩称：一、主体问题。合同法解释（一）第十六条规定第十六条规定“债权人以次债务人为被告向人民法债权人以次债务人为被告向人民法院提

52、起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。民法院可以追加债务人为第三人。”被告海户新村被告海户新村请求将威盾公司追加为被告，以便查明真实债权债请求将威盾公司追加为被告，以便查明真实债权债务关系和所谓的拆迁利益；二、原告李炳玉提到的务关系和所谓的拆迁利益；二、原告李炳玉提到的终结执行的裁定，是案款已执行完毕还是没有执行终结执行的裁定，是案款已执行完毕还是没有执行完毕，没有清楚表明。被告海户新村听说，原告李完毕，没有清楚表明。被告海户新村听说，原告李炳玉一直在其屋居住，抵消债权。原告李炳玉居住炳玉一直在其屋居住，抵消债权。原告

53、李炳玉居住至今已有八年时间，债权抵消也差不多了；至今已有八年时间，债权抵消也差不多了；49 三、假如位于海户新村村东清平东路三、假如位于海户新村村东清平东路2 2号号280280平平米两层小楼产权是威盾公司的话，目前拆迁补偿米两层小楼产权是威盾公司的话，目前拆迁补偿协议没有签订，拆迁价值没有确定，威盾公司的协议没有签订，拆迁价值没有确定，威盾公司的拆迁债权没有形成；四、原告李炳玉也没有充足拆迁债权没有形成；四、原告李炳玉也没有充足的证据证明清平东路的证据证明清平东路2 2号号280280平米两层小楼所有权平米两层小楼所有权归属威盾公司所有。威盾公司支付工程款不等于归属威盾公司所有。威盾公司支付

54、工程款不等于所有权归属威盾公司所有。不同意原告李炳玉的所有权归属威盾公司所有。不同意原告李炳玉的诉讼请求。诉讼请求。50 京创公司辩称：被告京创公司与威盾公司之间京创公司辩称：被告京创公司与威盾公司之间无债权债务关系，原告李炳玉诉称的代位权不存无债权债务关系，原告李炳玉诉称的代位权不存在。被告京创公司认为在其对海户新村进行拆迁在。被告京创公司认为在其对海户新村进行拆迁过程中，拆迁涉及的对象中不存在威盾公司作为过程中，拆迁涉及的对象中不存在威盾公司作为被拆迁人的情形，不存在被告京创公司对威盾公被拆迁人的情形，不存在被告京创公司对威盾公司进行安置补偿的情形，被告京创公司与威盾公司进行安置补偿的情形

55、，被告京创公司与威盾公司不存在债权债务关系，也不存在威盾公司怠于司不存在债权债务关系，也不存在威盾公司怠于向被告京创公司主张债权的情形。向被告京创公司主张债权的情形。51 经法院查明：一、因被告海户新村原党支部书记王经法院查明：一、因被告海户新村原党支部书记王凤玉曾向法院陈述该房屋的房基地是被告海户新村提凤玉曾向法院陈述该房屋的房基地是被告海户新村提供，该房屋是威盾公司投资建设的工人宿舍，是原告供，该房屋是威盾公司投资建设的工人宿舍，是原告李炳玉为威盾公司建造的；二、法院判决查明事实部李炳玉为威盾公司建造的；二、法院判决查明事实部分已认定该房屋为原告李炳玉为威盾公司建造；三、分已认定该房屋为原

56、告李炳玉为威盾公司建造；三、被告海户新村在本案庭审中陈述威盾公司厐经理向被被告海户新村在本案庭审中陈述威盾公司厐经理向被告海户新村申请盖住宅小楼，该房屋的宅基地是村委告海户新村申请盖住宅小楼，该房屋的宅基地是村委会批的，地都是宅基地，房屋是原告李炳玉盖的，威会批的，地都是宅基地，房屋是原告李炳玉盖的，威盾公司没有给钱；盾公司没有给钱；52 四、就该房屋及地块的使用威盾公司与被告海户四、就该房屋及地块的使用威盾公司与被告海户新村没有签订协议，被告海户新村确认该房屋所新村没有签订协议，被告海户新村确认该房屋所属地块的地上建筑物及附属物与其没有关系，被属地块的地上建筑物及附属物与其没有关系，被告海户

57、新村不主张索要相关的拆迁利益。告海户新村不主张索要相关的拆迁利益。 本案争议的焦点是该房屋的拆迁利益是否属于威本案争议的焦点是该房屋的拆迁利益是否属于威盾公司。京创公司陈述其没办法确定该房屋的拆盾公司。京创公司陈述其没办法确定该房屋的拆迁利益给谁。被告海户新村陈述该房屋的拆迁利迁利益给谁。被告海户新村陈述该房屋的拆迁利益不一定是威盾公司的。根据上述查明的事实本益不一定是威盾公司的。根据上述查明的事实本院认定该房屋的拆迁利益应属于威盾公司。院认定该房屋的拆迁利益应属于威盾公司。53 因被告京创公司认可该房屋是其拆除的，拆迁补偿因被告京创公司认可该房屋是其拆除的，拆迁补偿款应由其负责支付。本院认定

58、该房屋的拆迁补偿款不少款应由其负责支付。本院认定该房屋的拆迁补偿款不少于威盾公司为建造该房屋应支付给原告李炳玉的工程款于威盾公司为建造该房屋应支付给原告李炳玉的工程款280 000280 000元。故对原告李炳玉要求被告代威盾公司给付工元。故对原告李炳玉要求被告代威盾公司给付工程款程款280 000280 000元的诉讼请求，本院予以支持。对原告李炳元的诉讼请求，本院予以支持。对原告李炳玉要求被告京创公司代威盾公司给付诉讼费和迟延利息玉要求被告京创公司代威盾公司给付诉讼费和迟延利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对原告李炳玉的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对原告李炳玉要求被告海户新村给

59、付代威盾公司给付工程款、诉讼费要求被告海户新村给付代威盾公司给付工程款、诉讼费用、迟延履行债务利息的诉讼请求，因证据不足，本院用、迟延履行债务利息的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。不予支持。54 另因威盾公司已于另因威盾公司已于20042004年被吊销营业执照，年被吊销营业执照，20072007年原年原告李炳玉起诉威盾公司要工程款时威盾公司已下落不告李炳玉起诉威盾公司要工程款时威盾公司已下落不明，执行程序亦因其下落不明无财产可供执行而终结，明，执行程序亦因其下落不明无财产可供执行而终结，该公司的注册地就在海户新村，本案三方当事人均表该公司的注册地就在海户新村，本案三方当事人均表示找不到威盾

60、公司了，海户新村陈述该公司已多年找示找不到威盾公司了，海户新村陈述该公司已多年找不到。合同法解释（一）第十六条第一款规定，债权不到。合同法解释（一）第十六条第一款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院将债务人列为第三人的，人民法院可以可以追加债务人为追加债务人为第三人，故法院可以根据案情追加亦可不予追加债务第三人，故法院可以根据案情追加亦可不予追加债务人为第三人，考虑到本案情况，决定不追加威盾公司人为第三人，考虑到本案情况，决定不追加威盾公司作为第三人。作为第三人。55 北京中关村科技担保有限公司与北