竞争法域外适用及其法律冲突研究

1、竞争法域外适用及其法律冲突研究目 次 一、的提出 二、竞争法域外适用的与原则 三、竞争法域外适用所产生 的冲突及其解决 四、结语 一、问题的提出 传统观点认为，国际私法调整的是 涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突 规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实目次、的提出 、竞争法域外适用的与原则 、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决四、结语、问题的提出传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私 法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法， 或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的法一直被排斥在外。这是 因为，经

2、济法是一国意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他 性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在 这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的，国与国之间 的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由 此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得 不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统 的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方 法。 本文以竞争法作为切入点，竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国 家在这一领域的实践，随着加入 WTOf我国经济

3、走向国际化，我国竞争法的域 外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。、竞争法域外适用的理论与原则内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911 年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中， 美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英 国公司划分市场的协议违反了谢尔曼法(Sherman Act )。之后，随着国际 经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的 抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做 法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而

4、且把他们的适用范围扩大 到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲 突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对 本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外 适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践 中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地 原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国 垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地 原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经

5、济管制立法方面开始突破 域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国是否适 用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司 法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司 法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个别规则，通过执行而使之产生效力。 可见，规定权是由一国主权决定的， 各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在； 只有当执行权超出一 国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国 执行权的冲突，而不是规定权。可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一 国法律

6、对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本 国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在国际法中，属地原则被延 伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域 外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此， 主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年 来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出 了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。第一，国籍原则（ nationality principle ）。根据此原则，内国的竞争法 可以适用于发生在域外的本国人和法人的行

7、为，其适用对象主要是本国在国外 的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止 本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本 国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定， 其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国 公司。 此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁 布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制 裁，颁布了国际经济紧急权力法案。此法案适用于美国境外的美国人，包 括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和 伊拉克的商务

8、往来。根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他 关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权 国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权 . 著 名法学家 Story 在其冲突法论( Conflict of Laws )一书中也认为：“没有任 何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之 外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束 其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。第二，效果原则( effect principle )。此原则是指，发生在一国域外的 行为如果对

9、本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原 则是一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并 在司法实践中得到进一步的发展。在 1982 年的对外贸易反托拉斯促进法中 又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商 业产生了“直接、实质的和能预见的效果”(第 4条、第 7条)。对美国提出 的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后 的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体 罗马条约第 85、86 条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据 “实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，

10、德国、法国、奥地利、瑞士、 澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适 用的依据。第三，合理原则( Jurisdictional rule of reason)。合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效 力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国 利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管 辖。 1985年美国在对外贸易反托拉斯促进法中放弃了效果原则，而改用合 理原则。 1987 年在对外关系法重述(第三次)中明确规定，各州不得行使 特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管

11、辖权的 行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是 以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益 为条件。 欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的 争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张 可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。 1977 年国际法协会在 奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据 行为的发生地来确定其管辖权。第四、实际履行地原则。( actually perform )将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判 断的缺

12、陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开 以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实 际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在 1971 年审理的 Beguilin 一案 中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出： “一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞 争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为罗马条约第 85 条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第 85条的适用，因为这个协议是在共同体市 场内履行的。”从国际私法角度

13、来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的 形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19 世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。 早在法则区别说，已有这种倾向。 在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履 行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定 的合理性。第五、经济单一体原则（ the economic entity approach ）。这是一项专 门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控 制支配关系，或根据代理说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单 一的经济单位，将

14、一国法律适用到其境外的母公司或子公司。 美国经常适用经 济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在 Watchmakers案中，美国联邦地区 法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司 纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个 瑞士公司合资的子公司一一Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费 者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母 公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。欧共体委员会早在 1969年就开始适用经济单一体原则。在 Commercial Solvents 案中，欧共体委员会明确

15、地把 Commercial Solvents 与IC （分别为 美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内 的支配地位，违反了欧共体条约第 86 条的规定。经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为 该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如 果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后 果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决 于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明 确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不 同

16、的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视 跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国 公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其 1974年国际私法（草案）第 10 条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管 其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实 依阿根廷法来评价。” 事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司 各成员的独立人格和法律地位。三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法发达国家竞争法的域外适用在 20世纪 40年代以后出现了新发展。其主要 原因是：其一、发达国家推行的强

17、权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为 首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸 主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法 律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁 法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及 80 年代 对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争 法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国 家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国 际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国

18、家则 首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些 国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳 的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无 奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行 为表现为二种形式：一是制定“抵制法”( the blocking statute )，二是 “仿效法”。前者如英国 1964 年制定的运输合同和商业票据法，该法授权 政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国 1957 年颁布的反限制竞 争法，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有 限制竞

19、争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会 受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为 同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定 性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话， 对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其 次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济 交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外(如政 府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等)，正在积极采取协

20、调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问 题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原 则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制 定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖 冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边 或多边途径解决。 笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一 些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际共同承认和遵守 的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决

21、竞争法域外 适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：第一，属地管辖原则。竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖 权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法 的角度来管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳 各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法 的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在 另一国土内行使其权力，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩 及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原 则的支持。” 可见，在没有国际法原则支持的前提

22、下，外国“公法”不具有域 外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法 是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度 和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原 则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。第二，平等协商原则。我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对 别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应 通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共 管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上 协商解决，这也体现出国际法的平等互利

23、原则。不经过协商，仅就内国法作为 行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的 基本原则。第三，国际合作原则。 在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突 与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基 ？= 旳矗 蘼墼诠 使 煊颍 故窃 诠 仕椒 煊颍屎献鞯姆段 山统氏植欢侠蟮那魇啤R恍液第三，国际合作原则。在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国 际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领 域，国际合作的范围和呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的 域外管辖达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一

24、提 的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘 录，等等。 这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来趋势。除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄 断法具有公法性质，因而国际很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个 正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有 二个有关国际反垄断法方面的国际性

25、文件：一是与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则。尽管上述 两个文件不具有约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推 测，建立国际竞争保护法将是下一轮 WTO勺议题，而竞争法的域外适用问题也 将是议题中的主要问题。就解决冲突的具体而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：其一，国内法的协调。竞争法领域的冲突是国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护 主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法 来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所 有WTQ成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止

26、限制性商业行为，并共同 建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争 法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO匡架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则 考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将 内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适 用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种 自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少 实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差 异，即使域外适用也

27、容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一 些国家的经济法部门，法律的比较、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐 趋向一致。其二，双边条约协调。在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发 达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与 司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期 的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认 识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸 易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争 法的目的难以实现。因此，近年来双方

28、进行了一系列双边及国际层面上的合作 与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面。实践表 明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良 好的效果。 例如，欧美的双边合作始于 20世纪 70 年代。美国在 1976年、 1982年和 1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合 作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其 中美国与欧共体在 1991 年签订又在 1995 年重新修订的美国与欧洲共同体关 于它们竞争法适用的协定 （以下简称协定）最引人注目。该协定被认为 是继 1986 年经合理事会（ OEC）D 建

29、议及双方原有的反托拉斯协商机制之后 的革命性变化。 1998年 4月，双方又签订了美国和欧共体关于在实施它们竞 争法中适用积极礼让原则的协定，这份协定是对 1995 年协定的补充说明。根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争 法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条 5 款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4 条至条 6 条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在 95 年 的协议中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（Notion ofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如

30、第6条的“消极礼让原则”（ Negative Comity ）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调 查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分 考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主 管机关处理；第 5 条“积极礼让原则”（ Positive comity ）指出，当一国主管 机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好 时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。 在 98 年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一 方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主

31、管机关根据其自己的 法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是 否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采 取了执行措施。尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条 款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合 作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的 模式。其三，国际合作协调除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参 与，制定各国遵守的规则。，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作 问题纳入到WTO匡架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的 关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸 易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经 济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999 年 5月 11日至12 日在东京举行的欧盟、美国、加