【粉笔直播课讲义】担保的并存与竞合

1、【粉笔直播课讲义】担保的并存与竞合 主讲：王旭 时间：2015年6月2日15:00担保的并存与竞合主讲：王旭【授课提纲】序言：本专题的重要性一、债的担保体系二、同一债上数个担保（一）混合担保（物保+人保）（二）共同抵押/质押（物保+物保）（三）共同保证（人保+人保）三、同一物上数个担保（一）抵押权的顺位（二）动产担保物权的竞合四、专题总结序言：本专题的重要性重点、难点、知识交叉点 真题考察次数、分值一览 年份题目与考查点分值2014 三/8（混合担保）1 2013 三/8（动产担保物权的竞合、按份共同抵押）1 2012 三/55（共同保证）、三/87（混合担保）4 2011 三/7（动产担保物

2、权的竞合）、三/87（混合担保）、四/4(2)（共同抵押）5 2010 0 2009 0 2008 三/11（抵押权的顺位）、三/92（混合担保）3 2008延三/94（抵押权的顺位）2 一、债的担保体系抵押 物保（物权法）质押 留置 保证人保（担保法、担保法解释） 定金金钱担保（担保法、担保法解释、合同法）二、同一债上数个担保【规则要点】当债务人不履行到期债务/约定情形发生时： 1、债权人应该找谁行使权利？ 2、担保人要对外承担多少责任？ 3、内部如何追偿？ （一）混合担保（人保+物保）物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担

3、保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百九十四条第二款 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保

4、人承诺仍然提供担保的除外。1、找谁？ （1）有约定，从约定 （2）如无约定： 债务人提供物保：先就债务人的物保实现债权，其他担保人享有先诉抗辩权。 债务人没提供物保：找谁要都行。 【例1】假如关羽欠曹操500万两白银，关羽用价值500万两的青龙偃月刀提供抵押，刘备提供保证。现关羽不履行到期债务，曹操应当先找谁？ 答案：债务人关羽提供了物保，应当先找关羽要。 2、要多少？ （1）找物保的物的价值 （2）找人保的全部债务 【例外】约定承担有限责任。放弃债务人物保的，其他担保人在丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，除非其他担保人仍然愿意提供担保。 【例2】假如关羽欠曹操500万两白银，关羽用价值3

5、00万两的赤兔马提供质押，刘备提供保证。现关羽不履行到期债务，曹操应当找谁？要多少？ 答案：先找关羽要300万两（实现质权），再找刘备要200万两（即剩余的全部债务） 3、追偿？ 承担了担保责任的第三人，追偿权无顺序限制（可向债务人全额追偿，也可按内部份额比例向其他同种担保人追偿） 【例3】假如关羽欠曹操500万两白银，张飞用价值500万两的丈八蛇矛提供质押，刘备提供保证。现关羽不履行到期债务，曹操应当先找谁要？要多少？刘/张承担责任后如何追偿？ 答案：找谁要都行；张：500万两（质物价值）、刘（全部债务）；追偿无顺序限制，但刘、张之间不能互相追偿。 （二）共同抵押/质押（物保+物保）担保法解

6、释第七十五条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。1、找谁？ 无顺序限制（哪怕是债务人自己提供了物保） 2、要多少？ （1）按份共同抵押：设立抵押权时，抵押人分别或共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任约定。 （2）连带共同抵押：物的价值 3、追偿？ （1）按份共同抵押：只能

7、向债务人追偿，第三人间不追偿 （2）连带共同抵押：顺序无限制（即可向债务人全额追偿，又可按内部份额比例向其他同种担保人追偿）【例4】假如关羽欠曹操500万两白银： （1）关羽用价值300万两的赤兔马提供抵押，张飞用价值500万两的丈八蛇矛提供抵押，刘备用价值200万两的的卢马提供抵押。现关羽不履行到期债务，曹操应当先找谁？ （2）关羽用价值300万两的赤兔马提供抵押，张飞用价值500万两的丈八蛇矛提供抵押，刘备提供保证。现关羽不履行到期债务，曹操应当如何行使自己的权利？答案：（1）无顺序限制；（2）先找关羽实现抵押权。（三）共同保证（人保+人保）担保法第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人

8、应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 担保法解释第十九条两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证

9、人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第二十一条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。1、按份共同保证保证人与债权人约定了各保证人承担保证责任的份额，即与债权人就各自保证的份额有约定。 （1）找谁？无顺序限制 （2）要多少？按约定的份额 （3）追偿？保证人内部不追偿，债务人终局责任。 【例5】假如关羽欠曹操500万两白银，刘备、张飞提供保证，与曹操约定“刘备仅承担100万两的保证责任，张飞只承担200万两的保证责任”，均未就保

10、证方式作出约定。现关羽不履行到期债务，曹操找谁？要多少？追偿？ 答案：无顺序限制；按约定；债务人。 2、连带共同保证明确约定各保证人彼此承担连带责任；均未与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。 （1）找谁？无顺序限制 （2）要多少？全额 （3）追偿？有顺序限制：先向债务人追偿，不能追偿的部分，由各连带保证人按内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。 【例6】假如关羽欠曹操500万两白银，刘备、张飞提供保证，均未就保证方式及其承担保证责任的份额作出约定。现关羽不履行到期债务，曹操找谁？要多少？咋追偿？ 答案：谁都行；500万；先找关羽，再内部追偿。 【概念区分】连带责任保证vs连带共同保证

11、连带责任保证：指的是保证方式，与一般保证相对，指保证人无先诉抗辩权。强调的是债务人与保证人之间的关系。 连带共同保证：指的是共同保证，与按份共同保证相对，指债权人可请求任一保证人就全部债务承担保证责任。与先诉抗辩权无直接关联。强调的是共同保证人之间的关系。【例7】假如关羽欠曹操500万两白银，刘备提供保证，未约定保证份额，但明确约定为一般保证。张飞也提供保证，未约定保证份额，也没有约定保证方式。现关羽不履行到期债务，曹操找谁？要多少？追偿？ 思路： 连带共同保证刘（一般保证） 张（连带责任保证） 答案：刘、张都行，但刘享有先诉抗辩权；500万；追偿先找关羽。 【真题演练】（2014年卷三第8题

12、）甲公司欠乙公司货款100万元，先由甲公司提供机器设备设定抵押权、丙公司担任保证人，后由丁公司提供房屋设定抵押权并办理了抵押登记。甲公司届期不支付货款，下列哪一表述是正确的？ A乙公司应先行使机器设备抵押权 B乙公司应先行使房屋抵押权 C乙公司应先行请求丙公司承担保证责任 D丙公司和丁公司可相互追偿答案：A 三、同一物上数个担保【规则要点】行使担保物权的先后顺序？（一）抵押权的顺位物权法第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三

13、）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）

14、交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。1、抵押权的顺位 （1）同一不动产上并存数个抵押权的： 先登记的优先于后登记的 同一天登记的，顺位相同，按照债权比例清偿 【例8】黄药师向欧阳锋借款300万两白银，以其桃花岛上的别墅作抵押并办理了登记。其后向洪七公借款200万两白银，又以该座别墅作为抵押，没有办理抵押登记。之后向王重阳借款100万两白银，又以该座别墅作为抵押，没有办理抵押登记。后黄药师无力偿还三位大侠的到期债务。该别墅拍卖仅得350万两，奈何？ 答案：欧阳锋300万；洪七公得不到清偿（因抵押权未设立）；王重阳得不到清偿（因抵押权未设立）

15、。 （2）同一动产上并存数个抵押权的： 登记过的优先于未登记的 登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。 没有登记的有两个以上的，顺位相同，按照债权比例清偿 【例9】杨过向欧阳锋借款300万两白银，以其玄铁重剑作抵押并办理了登记。其后向洪七公借款200万两白银，又以该剑作为抵押，没有办理抵押登记。之后向王重阳借款100万两白银，又以该剑作为抵押，没有办理抵押登记。后杨过无力偿还三位大侠的到期债务。该剑拍卖仅得540万两，奈何？ 答案：欧阳锋300万；洪七公160万；王重阳80万。 2、抵押权顺位的变更 物权法第一百九十四条第一款抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位

16、。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。 【例10】黄药师以其桃花岛上别墅作抵押，先后向洪七公、欧阳锋、王重阳分别借款100万两、300万两、500万两，并依次办理了抵押登记。后洪七公、王重阳商定交换彼此的抵押权顺位，并办理了变更登记，但欧阳锋并不知情。因黄药师无力偿还到期债务，银行拍卖该别墅，仅得价款600万两。三位大侠如何分配？ 答：洪七公得不到清偿，欧阳锋300万两，王重阳300万两 3、抵押权顺位的抛弃 指同一财产上的先顺位抵押权人，为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的顺位。顺位抛

17、弃不会对其他抵押权人产生不利影响，故无需取得其他抵押权人的同意。 （1）抵押权顺位的相对抛弃 概念：先顺位抵押权人，为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而放弃其在先顺位。 效力： A.对外（其他抵押权人）：抛弃者和被抛弃者的顺位不变 B.对内（抛弃者和被抛弃者）：二者处于同一顺位，将其各自按照原来顺位可分配的数额合在一起，由双方按照债权比例分配。【例11】黄药师以其桃花岛上别墅作抵押，先后向洪七公、欧阳锋、王重阳分别借款100万两、300万两、500万两，并依次办理了抵押登记。后洪七公特为王重阳的利益放弃其抵押权顺位。因黄药师无力偿还到期债务，银行拍卖该别墅，仅得价款600万两。

18、三位大侠如何分配？ 答：欧阳锋300万两，洪七公50万两，王重阳250万两。（2）抵押权顺位的绝对抛弃 概念：先顺位抵押权人，为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益而放弃其在先顺位。 效力：产生对外效力：后顺位的抵押权人的顺位依次升进，抛弃者变为最后顺位的抵押权人。 【例12】黄药师以其桃花岛上别墅作抵押，先后向洪七公、欧阳锋、王重阳分别借款100万两、300万两、500万两，并依次办理了抵押登记。后洪七公为所有其他抵押者的利益放弃其抵押权顺位。因黄药师无力偿还到期债务，银行拍卖该别墅，仅得价款600万两。三位大侠如何分配？ 答：欧阳锋300万两，王重阳300万两，洪七公得不到清偿。4

19、、抵押权顺位的让与（1）概念：先顺位的抵押权人将自己的顺位让与给“某一特定”后顺位的抵押权人。 （2）效力： A.对外：各个抵押权人的顺位维持不变 B.对内：让与者作为前顺位抵押权人分得的数额，优先满足被让与人后，剩余部分仍归让与者。 【例13】黄药师以其桃花岛上别墅作抵押，先后向洪七公、欧阳锋、王重阳分别借款100万两、300万两、500万两，并依次办理了抵押登记。后洪七公将自己的第一顺位让与给王重阳。因黄药师无力偿还到期债务，银行拍卖该别墅，仅得价款600万两。三位大侠如何分配？ 答：欧阳锋300万两，王重阳300万两，洪七公得不到清偿。（二）动产担保物权的竞合【基本规则】（1）法定优先于

20、约定：留置权抵押权或质权，但留置权人又以留置物设定担保物权的除外。 （2）设定在先，权利在先 （3）即使抵押权设立在先，如未经登记，不得对抗善意的第三人（即不能对抗设立在后的善意质权人）【例14】杨过将自己的玄铁重剑抵押给洪七公，没有办理登记。之后又将其抵押给欧阳锋，办理了登记。后又将其质押给黄药师。三位大侠就该剑的清偿顺序如何？ 答：欧阳锋黄药师洪七公 【例15】杨过将自己的玄铁重剑抵押给洪七公，没有办理登记。之后杨过将该剑交给铁匠冯默风进行修理，冯默风因杨过不支付到期修理费而将该剑留置。后杨过又将其抵押给欧阳锋，办理了登记。三位大侠就该剑的清偿顺序如何？ 答：冯默风欧阳锋洪七公四、专题总结【做题技巧/思路】1、同一债上数个担保？几个物保？几个人保？ （1）物保+人保混合担保（先找债务人物保，无则随便）