10种特殊情形下的二倍工资问题

1、 目录：        一、用人单位高级管理人员未签订书面劳动合同能否主张二倍工资        二、劳动合同期满未续签，劳动者继续在用人单位工作，可否主张二倍工资        三、劳动合同期满存在法定顺延情形，法定顺延期间，劳动者能否主张二倍工资        四、

2、双方在劳动合同中约定“合同期满自动顺延”，劳动者是否可以主张二倍工资        五、补签或倒签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        六、代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        七、无效劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        八、具备劳动合同主要内

3、容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        九、用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资        十、特殊原因导致未签订劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        为解决劳动合同签订率低下问题，劳动合同法创设性地规定了不签订劳动合同的二倍工资罚则。旨在督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，固定双方的劳动权利

4、义务，以保障劳动者的合法权利。其真正目的不在于惩罚用人单位，而是要借助惩罚的方式来倒逼用人单位切实履行与劳动者订立书面劳动合同的义务。由于法律规定的二倍工资罚则较为原则，缺乏具体的法律解释与补充说明，不能涵盖司法实践出现的各种情形，导致部分案件中一些劳动者或不敢维权或维权过度；甚至，有的仲裁部门与人民法院在裁判尺度上也会出现个案差异。如何统一司法尺度是司法实践亟待解决的问题，本文即是探讨在特殊情形下二倍工资的法律适用问题，以期有裨益于司法实践。        一、用人单位高级管理人员未签订书面劳动合同能否主张二倍工

5、资        在劳动争议案件中，高级管理人员主要是指用人单位的经理、副经理、财务负责人、人事主管、法务经理等。单位高管是一特殊群体，其本身就是劳动者，需要和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系，同时又是其他普通劳动者的管理者，代表用人单位行使管理权，其双重身份较为明显。自劳动合同法规定用人单位与劳动者不签订劳动合同适用“二倍工资罚则”以来，用人单位高管人员，特别是专门负责签订劳动合同的人事经理、法务经理等以未与用人单位签订劳动合同索要二倍工资的案件频频出现。司法实践中，单位高管未签订劳动合同的情形主要有：有些是高

6、管本人的疏忽遗忘；有些是其本人的蓄谋已久等到日后要求二倍工资；有些是签订劳动合同后，利用工作便利故意隐匿合同，开庭拒不提供；有些是要求与用人单位签订合同，遭到用人单位拒绝；有些是故意让别人代签劳动合同，事后否认签订等。        对于上述高管未与用人单位签订劳动合同，用人单位是否需要支付二倍工资，实务中形成了截然相反的两种观点。        一种意见认为，用人单位高管人员，属于法律上的劳动者，法律既然没有规定异于其他劳动者的规则，

7、故各类劳动者对于法律规范应一体适用，不应有所差别。劳动合同的签订和保管妥善与否体现的是用人单位的管理能力。法律的作用之一在于指引用人单位的管理行为，而不是迁就用人单位低效的管理能力。即便出现高管人员利用职务便利不签订书面劳动合同，或者在发生劳动争议前私自隐匿的情况，其请求支付二倍工资差额也应予支持。依据劳动合同法第82条规定，只要未签订劳动合同，用人单位就需要支付二倍工资，不存在其他任何例外情形。因此，只要双方未签订书面劳动合同，不论何种原因，用人单位均应支付二倍工资。        另一种意见认为，用人单位无需支

8、付二倍工资。因为高管人员作为一类特殊群体，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，其深悉用人单位不签订劳动合同的法律后果。即使用人单位未主动与其签订劳动合同，其本人也应当提请与用人单位签订，而不是故意规避签订。且高管人员一般是劳动合同签订事项的负责人，不与用人单位签订劳动合同，其本人在主观上存在着较大的过错是显而易见的，其本人应当承担其个人过错产生的不利后果，而非归责于用人单位。据此，用人单位无需支付二倍工资。        我们同意第二种意见。高管人员不同于普通劳动者，不仅其有别于普通劳动者的弱势地位，其

9、主管劳动合同、人事管理等，从劳动者的招录、劳动合同的签订、试用期考核到培训、晋级直至最后的离职手续的办理等各项工作，均是其职责范围，并且高管人员负还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责。由于高管人员的法律知识或诉讼能力普遍较强，其应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担二倍工资的法律责任。单位高管在自己明知没有签订劳动合同，而不督促用人单位与其签订劳动合同，本身就是一种失职，其应当承担个人过错产生的不利后果，更不用说故意与单位不签劳动合同了。不管何种理由，其不与用人单位签订劳动合同的不利法律后果均不能由用人单位来承担。更主要的是不能让其本人从自己的过错中获利，不

10、管这种过错是故意还是过失，否则便有悖于公平正义的法律基本原则。当然，如果高管人员有证据证明曾向用人单位提出签订劳动合同，但遭到用人单位拒绝，或者用人单位故意拖延签订，此种情况下，未签订劳动合同的过错在于用人单位，用人单位应当承担不签订劳动合同的二倍工资的法律责任。        鉴于高管工资收入普遍较高，二倍工资事关劳资双方利益，须慎重对待。司法实践中，已有部分地方针对高管人员不签订劳动合同问题已出台指导性意见予以规范，供司法实践参考。最早出台的是上海高院，2010年，对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利，

11、故意造成未签订书面合同假象，如何处理的问题，上海高级人民法院民一庭调研指导34号文【以下简称上海高院意见（2010）】第5条规定：对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管，通过隐匿书面劳动合同等不良手段，使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同，企业高管以此为由主张二倍工资差额的，我们认为，用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件，但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的，不属于劳动合同法第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，对其提出要求用人单位支付二倍工资差额的诉请不予支持。2011年，江苏省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（苏高法审委1

12、4号）【以下简称江苏高院指导意见二（2011）】第6条规定：用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。高级管理人员的范围依据中华人民共和国公司法第二百一十七条第（一）项的规定予以确定。2012年6月20日，惠州市中级人民法院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)第25条规定：用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同二倍工资,

13、不予支持。2014年5月，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）【以下简称北京高院会议纪要二（2014）】第31条采用问答方式规定：用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据劳动合同法第82条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？答：用人单位法定代表人依据劳动合同法第82条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据劳动合同法第82条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位

14、提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据劳动合同法第82条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。        从以上指导意见看，基本都持相同意见，就是用人单位高级管理人员主张二倍工资的，一般不予支持，除非有证据证明用人单位存在过错，对于高管人员提出签订劳动合同的请求予以拒绝。对企业高管的劳动合

15、同形式，以江苏最为彻底，可以用任命书等形式代替，只要权利义务实际履行，即不支持二倍工资差额。        除上述地方外，在全国范围内具有较大影响力的最高人民法院公报于2013年12月4日刊载的人事经理未签合同二倍工资案，同样采纳上述观点。该公报称赞道：“本案突破了对劳动合同法二倍罚则原则的机械适用，体现了司法的公正性，对极有可能存在道德风险的劳动者之劳动争议案件的裁判具有典型的指导意义。”        二、劳动合同期满未续签，劳动者

16、继续在用人单位工作，可否主张二倍工资        实践中，劳动合同期满未续订书面劳动合同，劳动者继续提供劳动，用人单位继续支付劳动报酬的情形较为普遍。此时如何确定劳资双方的权利义务，劳动者能否向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资，实务中争议较大，主要存在两种观点。        一种观点认为，劳动合同期满后劳动合同即告终止，原有劳动合同中约定的权利义务即对双方当事人不发生效力，用人单位应重新与劳动者订立新的劳动合同，否则双方的权

17、利义务即处于不确定状态，劳动合同终止后继续用工的，第一次的劳动合同关系已经完全终止，继续用工的属于新的劳动合同关系确定，应当支付二倍工资。        另一种观点认为，对于合同期满未续签书面合同的，不能简单类推适用二倍工资罚则。未续签合同期间劳动者权利义务按照劳动争议相关司法解释规定，可以视为双方以原合同条件继续履行。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第16条规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人

18、民法院应当支持。劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知第14条也规定：“劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”据此，可以得出如下结论：在未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同。”既然是“视为续签劳动合同”，理所当然不符合劳动合同法第82条规定情形，劳动者不能主张二倍工资。        此外，主张不应支付二倍工资的还有另一个理由：二倍工资罚则的适用，是以用工之日起计算的，主要针对从未签订劳动合同的情形，

19、而合同期满未续签书面合同不属于该情形。劳动合同法第82条第一款的表述：“用人单位自用工之日起”能体现出二倍工资罚则的适用范围，仅限于用人单位未与劳动者初次订立书面劳动合同，使双方权利义务处于不确定的状态。该条“用工之日起”是指劳动关系建立之日，既然是劳动关系建立之日，应该是指首次建立用工合同，并没有明确地将续签劳动合同问题包含在内。因此，劳动合同期满未续订书面劳动合同不适用二倍工资罚则。        我们同意第一种观点。该问题之所以产生争议，源于对于劳动合同法第82条“用工之日”的理解存在争议。上述第二种意见就是

20、认为“用工之日”系用工第一天，而续签劳动合同之前已经签订过劳动合同，故续签劳动合同不属于应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形，继而得出用人单位未及时续签劳动合同，不承担法律责任的结论。我们认为，该观点过于狭隘和机械，该条“用工之日”应是没有签订劳动合同的第一日用工，不仅包括初次订立劳动合同用工的情形，也应包括劳动合同期满继续用工的情形。劳动合同期满后的用工是一种重新用工行为，劳动合同法中的用工之日应包括合同到期后的重新用工行为，双方当事人应在一个月内续签书面劳动合同，续签合同等同于首次签订合同，适用二倍工资罚则。      

21、  劳动合同法第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。显然，劳动合同法的立意十分明确，劳动关系存续期间，必须订立书面劳动合同。所以，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，双方劳动关系仍然存续，用人单位就应当及时与劳动者续签劳动合同。“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面劳动合同，包括首次订立和续签的情况，如果仅狭义理解为首次订立劳动合同，则会产生用人单位只要和劳动者订立过一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖劳动合

22、同法关于必须签订劳动合同的立法本意。根据新法优于旧法的法律适用原则，上述劳动争议司法解释和原劳动部“视为续订劳动合同”的意见因与劳动合同法的相关规定不一致，应当适用劳动合同法的相关规定，即用人单位应当签订劳动合同。        综上，我们认为，原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，应当在合理期限内续签书面劳动合同，同时应适用二倍工资的规定，并给予用人单位和劳动者签订书面劳动合同的一个月宽限期。也即：原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月

23、未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的二倍工资。这样，既符合劳动合同的立法本意，也未影响双方当事人平等协商续签劳动合同的权利。        司法实践中，江苏高院、浙江高院、广东高院、北京高院均出台意见支持劳动合同期满，用人单位未及时续订劳动合同应支付劳动者二倍工资的观点。为了便于参考适用，下面简单予以介绍上述主流观点。        江苏高院指导意见二（2011）第3条规定：劳动合同期满后，劳动者继续在用

24、人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。2012年12月，浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答第7条规定，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。广东省高级人民法院、广东省劳动

25、人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法2012284号）【以下简称广东高院座谈会纪要（2012）】第14条第二款规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据劳动合同法第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。北京高院会议纪要二（2014）第27条规定：劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用劳动合同法第十条、第十四条第三款、第八十二条，中华人民共和国劳动合同法实施条例第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一

26、个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。        需要注意的是，上述意见中，只有北京高院的意见认为续订劳动合同不需要再给一个月的宽限期，因此，用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过12个月工资。而其他地方意见则是严格按照劳动合同法第82条执行，存在1个月的签订劳动合同宽限期，用人单位最长支付未签劳动合同二倍工资差额不超过11个月工资。        三、劳动合同

27、期满存在法定顺延情形，法定顺延期间，劳动者能否主张二倍工资        通常情况下，劳动合同期限届满时，该合同自然终止。但当劳动者具有特殊情况，劳动合同期限不适宜期满立即终止时，劳动立法对一些具有特殊情形的劳动者的劳动合同期满终止进行了限制，即劳动合同即使期限届满也不得终止，应自动顺延至特殊情形消失时。此即劳动合同期满顺延制度，又称法定顺延，是劳动立法对部分特殊劳动者予以特别保护的需要。具体包括以下情形：(1)劳动合同法第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动

28、合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第45条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”(2)劳动合同法实施条例

29、第17条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”(3)工会法第18条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”        对于具备上述劳动合同法定顺延的情形，是否还需要续签书面劳

30、动合同，劳动者能否主张顺延期间的二倍工资，实践中存在分歧。一种观点是劳动合同法第82条的立法本意就是强调用人单位不与劳动者签订（或者期满不续签）劳动合同的法律后果，只追究未签订劳动合同的结果，不考虑原因。法律也没有特别规定这段期间可以不签订劳动合同，即：法律没有规定例外。因此，劳动者可以主张二倍工资。另一种观点是，法定顺延即意味着劳动者在特殊情形下劳动合同期限的延长，在该期间，仍应视为双方存在劳动合同关系，无须再另行签订书面劳动合同，此符合向劳动者倾斜保护的立法宗旨。因此，劳动者不能再以法定顺延期间未签订书面劳动合同而向用人单位主张二倍工资。    &#

31、160;   我们认为，第二种观点更具有合理性。劳动合同期满后，劳动者具有特殊情形的，劳动合同自动顺延至特殊情形消失时，此已有明确的法律规定，任何用人单位都不得违反，否则，就属于违法解除或者终止劳动合同的情形。劳动合同的法定顺延，就是劳动合同期限的自动变更，是原劳动合同的继续，不需要双方当事人再行协商确认。既然是法律规定的顺延期间，用人单位不续签劳动合同并无过错，而劳动合同法第82条规定用人单位不签订劳动合同应支付二倍工资，主要是惩罚一些用人单位为规避对劳动者的义务不订立书面劳动合同的问题，规范用工行为。劳动合同法定顺延，不属于劳动合同法第82条规制范畴，用人单位

32、无需支付二倍工资。        针对该问题的司法不统一，实务中已有部分法院出台意见，对此予以规范。如北京高院会议纪要二（2014）第30条规定，劳动合同期满，有劳动合同法第42条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付二倍工资。浙江高院问题解答（2012）第6条规定，劳动合同期满后，按照劳动合同法第四十二条的规定劳动合同关系依法延续的，在延续期间双方未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资，不予支持。江苏高院指导意见二（2011）第4条规定，劳动合同期满后，依照劳动合同

33、法第42条规定依法续延，劳动者请求用人单位支付劳动合同续延期间未签订劳动合同的每月二倍工资的，不予支持。        四、双方在劳动合同中约定“合同期满自动顺延”，劳动者是否可以主张二倍工资        劳动合同期满后，期限可以顺延，常见的顺延情形分为“法定顺延”和“约定顺延”。“法定顺延”情形即劳动合同法第42条所列举的几种情形；“约定顺延”情形是指用人单位与员工在订立劳动合同时即约定劳动合同期满后自动向后顺延的情形。如约定“本劳动合同期满后，若双方对本合同的继续履行无

34、异议的，则自动顺延，所约定的原各项条款继续有效”。实践中，很多用人单位为规避承担未签劳动合同二倍工资风险而直接在劳动合同中写明“在合同期满前，如双方无异议则本合同自动续签或者自动顺延。”有的约定了自动顺延X年，有的则没有约定年限。由于劳动者与用人单位的立场不同，对劳动合同法理解也会随之不同，从而引发对用人单位应否承担二倍工资的争议。        关于该问题首先需要解决的是该约定顺延条款的效力如何认定。一种观点认为，上述“约定顺延”情形是双方对劳动合同期满后继续顺延劳动合同的约定已达成一致，真实有效，此种情形应视为劳动合同已经续签，劳动合同中的自动顺延条

35、款可以取代新劳动合同。另一种观点则认为，劳动合同法规定，劳动合同可以分为固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。此类约定了“自动顺延”条款的劳动合同并不属于上述三种劳动合同之中的任何一种。根据劳动合同类型法定的原则，超出的类型不具有合法性，此类“约定顺延”的条款不具备法律效力。        我们认为，双方关于劳动合同期满约定顺延，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。“约定顺延”可视为双方续订了一份新合同，无论是新合同还是原合同的顺延，均应视为双方存在书面劳动合同，劳动者依此主张二倍工资的，不予支持

36、。司法实务中，各地主流意见也是认为，此种情形下不应支持二倍工资。如青岛中院在会议纪要六第8条规定，用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定“劳动合同期满后，双方如无异议，视为自动延长劳动合同期限×年”。合同期满后，劳动者又以用人单位未签订书面劳动合同为由向用人单位主张二倍工资的，不予支持。北京高院会议纪要二（2014）第32条：因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，但未约定续延期限，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工

37、资不应支持。江苏省劳动合同条例第17条规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）（2014年）【以下简称浙江高院问题解答二（2014）】第7条规定：劳动合同中约定“合同到期后劳动者继续在用人单位工作的，视为原劳动合同期限的延长”，双方实际履行了该约定的，视为双方之间订立了新的劳动合同，因此，延长的劳动合同到期后，用人单位不能直接终止劳动合同，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同且符合劳动合同法第十四条第二款第三项规定的，应予支持。但劳动

38、者以延长期间用人单位未与其签订书面劳动合同为由要求支付二倍工资的，不予支持。        实践中需要注意的是，没有约定顺延期限的劳动合同的期限如何确定以及能否计算劳动合同签订次数关涉劳动者利益。关于期限问题，实践中主要有两种观点，一是顺延期限同前一次合同期限，二是顺延期限为无限期顺延。我们认为，顺延的劳动合同期限有约定从约定，没有约定或者约定不明的情况下，应当由合同双方重新协商确定，若协商不成，最长不超过原合同期限和条件。在期限方面，上述北京高院的意见比较可取。关于合同签订次数问题，我们认为，约定顺延不是原劳动合同期限的简单延长，更非用人单位在原合同到

39、期后续订劳动合同的责任、排除劳动者要求订立无固定期限劳动合同或变更劳动合同内容的权利。约定顺延的是一份新的劳动合同，而非期限，顺延劳动合同在视为重新订立劳动合同后，该续订合同可以视为双方签订合同次数，不会损害劳动者因劳动合同签订的次数问题而丧失主张无固定期限劳动合同的权利。        五、补签或倒签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        在实践中，常常会出现这样一种情形，用人单位在开始时虽然未在法定期限内与劳动者签订或者未及时续签劳动合同，但是过了一段时间后，一些

40、用人单位往往与劳动者补签一份劳动合同，而且这份劳动合同的期限也往往会将前段未签合同的期间予以覆盖，那么在这种情形下是否能够豁免用人单位关于二倍工资的法律责任，实践中有纷争。        一种观点认为，虽然开始时用人单位没有及时签订或者续签合同，但在事后用人单位已经补签，而且将之前的期限予以覆盖，劳动者也并未因此而遭受经济损失，合同已经补签，立法目的达到。再者，二倍罚则过于严苛，且补签时劳动者未提出异议，应视为对未签订劳动合同期间支付二倍工资权利的放弃。因此，用人单位不需再承担二倍工资的法律责任。另外一种观点认为，用人单位未在用工后一个月内签订劳动合同是

41、既定的违法事实，事后的补签或追认行为只是使得用人单位不再受二倍工资的责难，但并不能豁免其之前违法行为所产生的责任。无论是否补签，均不影响劳动者依法获取二倍工资的权利。        我们认为，用人单位事后补签劳动合同通常有两种情况。一种为“补签”，即劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，签订日期为补签合同的时间。另一种为“倒签”，劳动者与用人单位事后补签劳动合同，将合同期限往前移，同时将签订日期写成劳动关系建立之初的时间。“补签劳动合同”与“倒签劳动合同”主要区别在于签订合同的落款日期是否与实际签订日期一致：“倒签劳动合同”的签订日期是劳动

42、关系建立之初的时间，“补签劳动合同的时间是签订的当前日期。从签订劳动合同的程序上来讲，无论补签还是倒签劳动合同，都是劳动关系双方在合法、公平、诚实信用的基础上经过充分协商达成一致，签订的书面劳动合同是双方合意的体现和对未来预期的承诺一般不会给双方当事人造成损害，但却与劳动合同法要求用人单位与劳动者建立劳动关系应及时签订劳动合同的立法本意不符，不利于保护劳动者权益。        关于补签或者倒签劳动合同应否向劳动者支付二倍工资问题，我们认为，二者应适用不同的法律后果：“补签劳动合同”，能证明签订劳动合同的真正日期，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据民

43、法通则的相关规定，如果补签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律法规的规定，符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的，“补签劳动合同”不应付二倍工资。而“倒签劳动合同”，与法律所倡导的保护劳动者的合法权益的精神相违背，且明显违反劳动合同法和劳动合同法实施条例相关法律规定，是用人单位为规避二倍工资责任的借口，因此用人单位应支付二倍工资。司法实践中，浙江高院和北京高院均出台意见对该问题予以规范，可供其他地方借鉴。浙江高院问题解答（2012）第2条规定：用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订了劳动合同，用人单位应向劳动者支付用工之日起满一个月

44、的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。实际补订日期，应根据补订的劳动合同落款日期及其他情形综合认定。北京高院会议纪要二（2014）第29条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意，劳动者主张二倍工资可不予支持，但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。用人单位与劳动者虽然补签劳动合同，但未补签到实际用工之日的，对实际用工之日与补签之日间相差的时间，依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期，劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以

45、支持。六、代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        在司法实践中，因代签劳动合同引起的纠纷逐渐增多，此不仅与劳动合同效力有关，还涉及到未签劳动合同二倍工资的认定，与劳资双方利益息息相关，应引起足够的重视。代签劳动合同在实践中主要有以下情形：从代签主体看，有的是用人单位的工作人员代劳动者签订劳动合同，有的是劳动者找同事、亲戚、朋友代签劳动合同；从代签内容看，有的是仅代签劳动者名字，有的不仅代签劳动者名字，还代签劳动合同相关内容；从主观意愿上看，有的是经过劳动者同意代签，有的是未经过劳动者同意代签，还有的是当

46、事人故意找人代签劳动合同。        对于代签劳动合同，劳动者能否主张二倍工资，需要具体情况具体分析：        1、对于用人单位代签劳动合同经过劳动者同意，或者劳动者主动找同事、亲戚、朋友代签劳动合同或者劳动者以实际行动表明接受所代签的劳动合同内容，用人单位是否还要向劳动者支付二倍工资差额的问题。实践中，劳动者因工作繁忙或其他原因明确表示同意由用人单位代签劳动合同或者劳动者主动找同事、亲戚、朋友代签劳动合同的情况确实存在。在此

47、情况下，无论是用人单位代签还是劳动者的同事、亲戚、朋友代签的劳动合同，只要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对双方均具有法律约束力。有的劳动者虽然并未明确表示同意用人单位代签劳动合同，但在用人单位代签劳动合同后，其收到或阅读了劳动合同文本，双方均按照该劳动合同的约定履行，且劳动者未在合理期限内提出异议。该情形应视为劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同的内容，该劳动合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定，也应认定为有效。司法实务主流观点认为，用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者以实际行为表明接受所代签劳动合同内容，

48、如果劳动合同并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，当事人主张劳动合同无效的，不应予以支持。上述意见为2011年全国民事审判工作会议纪要中作为第八部分劳动争议案件中处理的重要内容，供全国法院在处理类此案件时参考。劳动者如反悔，以代签劳动合同无效，从而主张未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。        2、对于用人单位或者他人未经劳动者同意而代签劳动合同的，劳动者不知情也未以实际行为表明接受所代签劳动合同内容的，劳动者向用人单位索要未签订劳动合同二倍工资问题。用人单位应当严格按照劳动法律法规的规定，依法与劳动者协

49、商订立书面劳动合同。用人单位未经劳动者事前同意或事后接受，其代签的劳动合同无效，产生与未签订劳动合同相同的法律后果，即用人单位应依法向劳动者支付二倍工资差额。该意见最初在制定2011年劳动争议司法解释（四）（征求意见稿）中作为一个条款加以规定，但因各种原因，最终正式司法解释中没有规定上述内容。        实务中需要注意对于劳动者采取不当手段恶意请求支付二倍工资的处理问题。司法实践中，对于劳动者本人能够签订劳动合同但拒绝签订，而是故意找人代签，事后又反悔，否认签订劳动合同，并向用人单位主张未签订劳动合同二倍工资的

50、情形。由于用人单位不存在拒签劳动合同的情形，而是劳动者故意找人代签劳动合同，并事后反悔，显然劳动者的行为表明其心存恶意，并非其真实意思表示，属于以合法形式掩盖非法目的。因此，劳动者找人代签的劳动合同的真实性应当予以确认，无论其是否反悔追认代签劳动合同的效力，均不能向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资。作为处理该问题的主要参考依据，上海高院意见（2010）第4条规定，如确有证据证明，劳动者以获取不当利益为目的，通过找替身代签等手段，致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同，上述行为既违反了劳动合同法第3条关于诚实信用的原则，也不符合劳动合同法第82条第1款关于支付二倍工资请求权成立的构成要件

51、之一须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同，故对其请求用人单位支付二倍工资差额的诉请应不予支持。        七、无效劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        在司法实践中，经常出现劳资双方签订的劳动合同无效的情形，特别是因用人单位原因导致劳动合同无效，劳动者能否向用人单位主张二倍工资，存在不同意见，亟待统一法律适用。        一种意见认为

52、，未签订劳动合同与劳动合同无效是两个不同的概念，二者不应混淆，更不能等同。劳动合同无效的前提是存在劳动合同，只是该合同符合了法定的无效情形，被法律作出否定性评价，认定其无效。而未签订劳动合同是指劳资双方已形成了实际的用工关系，但未依法订立书面劳动合同的违法情形。未签订劳动合同与劳动合同无效是两个不同的事实状态，各有不同的要件事实和不同的法律后果。正如有人明确指出，“对于那些签订了书面合同，但因为内容不合法而导致无效的，不应归入未签订书面劳动合同之列。要求用人单位和劳动者签订劳动合同的目的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系，证据的功能多于其他功能”。合同无效属效力判断，合同订立属行为要

53、求，二倍工资惩罚的是未签订劳动合同，而非无效合同。劳动合同法规定的二倍工资是对用人单位故意不订立劳动合同行为的惩罚，不能扩张适用。订立的劳动合同无效并不能等同于未订立劳动合同，不能否认订立过劳动合同的事实。在劳动合同被认定无效的情形下，用人单位没有向劳动者支付二倍工资的义务。故对于劳动者主张二倍工资的不支持。        另一种意见是因用人单位原因导致劳动合同无效，应视为双方未签订劳动合同，用人单位应支付劳动者二倍工资。        

54、;我们认为，第一种意见更具合理性，在劳动合同无效的情形下，用人单位不需要支付二倍工资，但应承担支付劳动报酬以及赔偿责任。        劳动合同无效，是指劳动合同不具备有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。一般而言，劳动合同有效需具备四个条件：第一，主体合格，主要是指不能用童工；第二，意思表示真实，主要是指不能欺诈、胁迫或违反诚实信用原则；第三，内容合法，主要是指合同内容不能违反法律的强制性或禁止性规定。四、形式合法，要采用书面形式。劳动合同是否有效，主要通过上述四个条件来判断。劳动合同法对构成劳动合同无效的情形

55、以及法律责任作出了明确规定。该法第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使双方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。劳动合同法第86条规定，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。        从上述规定可以看出，无效劳动合同产生的是对劳动者造成损害进行赔偿的法律责任，二倍工资主要是规范用人单位故意不签订劳动合同的行为，该法律

56、责任仅在用人单位故意未签订劳动合同的情形下成立。当然，如果是因劳动者原因导致劳动合同无效，过错在于劳动者而非用人单位，则更不存在支付二倍工资问题。实践中笔者曾处理过劳动者伪造简历入职后，又以合同无效为由主张未签订劳动合同二倍工资未获支持的案件。        八、具备劳动合同主要内容的招录文件能否视为劳动合同，劳动者能否主张二倍工资        劳动合同法要求用人单位与劳动者必须在法定期限内签订劳动合同，否则其应承担支付二倍工资的法律

57、责任。根据劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动保障部门针对上述法律规定，也制作了包含上述内容的标准格式的劳动合同书供劳资双方订约使用。但个别用工不规范的用人单位却没有采用劳动行政部门制作的规范合同，而是采取自行

58、制作的简易劳动合同文本，有的甚至采用让劳动者填写入职登记表、入职须知等文件的形式代替书面劳动合同。为此，实务中，经常出现劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资，用人单位则以上述文件予以抗辩，从而产生争议的情况。在该问题的处理上，审判实践也不统一，有的认为只要用人单位未与劳动者签订劳动合同，用人单位即应支付二倍工资，入职登记表、入职须知等文件不能代替书面劳动合同。有的则认为，如果入职登记表、入职须知等文件载明的工作内容和工作地点、劳动报酬、工时休假、劳动纪律等内容，属于劳动合同应当具备的主要条款，且双方一直按文件内容履行，劳动者也未提出异议，则入职登记表、入职须知等文件可以视为书面劳动合同的替代者

59、，用人单位可以不支付二倍工资。        我们认为，劳动者能否主张二倍工资，关键是如何认定非劳动合同文件的法律性质，而认定其法律性质，必然涉及到劳动合同形式的认定问题。        劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。法律规定建立劳动关系应当签订书面劳动合同，旨在更好地保护当事人的合法权益,使当事人的权利与义务固定下来,稳定劳动关系，至于采取何种“书面”形式或格式法律并没有更具体的强制性规定。而根据

60、我国合同法的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式，因此，劳动合同的书面形式不应特定化，书面的劳动合同也并不仅仅限于规范的劳动合同书，以非劳动合同书形式的文件为载体约定劳动关系双方权利和义务并不为法律所禁止，该文件亦可视为书面劳动合同。对于有文字记载且对双方之间的权利义务明确约定的其他非劳动合同书形式，双方已经实际履行而且个人并未提出任何异议，可以认定为书面形式的劳动合同。        虽然员工入职登记表等文件没有劳动合同字样，但是其记载

61、的工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容均经过双方协商后确定，即双方就工作岗位、薪酬标准、试用期限、合同期限等内容已达成合意，且有双方当事人签名或盖章的行为发生，从形式上已具备劳动合同签订要件。虽然员工入职登记表不完全具备法律规定的所有条款，但并不影响已约定条款及整个文件的效力。其可以起到与书面劳动合同一样的实际作用。因此，可以认定双方当事人之间的员工入职登记表具有书面劳动合同性质，不仅确立了双方当事人的劳动关系，还明确了双方当事人的权利和义务，劳动者不能据此要求用人单位支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额。另一方面，二倍工资的适用应当严格予以限制，不能扩张适用，以平衡用人单位与劳动者之

62、间的权利义务。在用人单位没有过错的情况下，对书面劳动合同的形式认定可以适当放宽，可将具有劳动合同主要条款的非劳动合同书形式的文件认定为书面劳动合同，从而公平保护用人单位和劳动者的合法劳动权益。        作为具体指导司法实践的最高人民法院公报和人民司法均刊载了各地主流处理意见，以便统一法律适用。最高人民法院公报刊载的“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”，在【裁判摘要】中指出：劳动合同法第82条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。

63、如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。同样，人民司法（案例）刊载的案例明确了“具备劳动合同基本条款的入职审批表可以视为劳动合同”。该案例【裁判要旨】指出：具备劳动合同基本条款、能够确立双方存在劳动关系、明确双方权利义务的入职审批表可以视为劳动合同；对负责劳动合同管理的员工诉请的未订立劳动合同二倍工资的纠纷，法院应该较一般岗位从严审查没有订立劳动合同的事实。 

64、;       九、用工满一年仍未签订劳动合同，劳动者能否继续主张二倍工资        劳动合同法尽管规定了用人单位应当在一个月的期限内与劳动者签订书面劳动合同，否则应当承担二倍工资，同时还规定，用人单位用工满一年后仍不与劳动者订立书面劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同，但对于视为签订无固定期限劳动合同至补签合同期间是否仍应承担支付二倍工资的法律责任没有规定。由此，实践中产生了泾渭分明的两种观点。   

65、60;    主流观点，目前在实践中多数机构及审判机关认为，根据劳动合同法第14条第3款的规定，自满一年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，劳动合同在法律上已经“订立”，而且是无固定期限的。因此未签订劳动合同的情形已经终了，该种情形不属于应当承担二倍工资责任的法律范畴，劳动者不能继续请求支付“二倍工资”。并且，视为已订立无固定期限劳动合同的法律规定已经是对用人单位满一年未订立劳动合同的一种惩罚，如果再适用二倍工资罚则，对用人单位不公平。由此也仅支持最多十一个月的二倍工资请求，即从未订立书面劳动合同满一个月的次日到满一年的当日，认为用人

66、单位承担十一个月的二倍工资责任已经起到了惩罚的作用，达到了保护劳动者的合法权益的目的，如果无限期的适用，势必会对用人单位带来巨大的经济压力，会明显加重用人单位的用工责任，显失公平。        另一观点认为，“视为已订立无固定期限劳动合同”情形下，用人单位未立即补订书面劳动合同的，劳动者仍有权继续请求支付“二倍工资”，用人单位仍应承担二倍工资法律责任。劳动合同法明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，双方的权利义务以看得见的方式呈现，从而使双方的权利义务处于确定状态，而视为已订立无固定期限劳动合同仅是一种法律拟制形态，双方的权利义务仍处于不确定状态，劳动者的合法权益随时面临风险。劳动合同法实施条例第七条规定也很明确，视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位也应当立即与劳动者补订书面