论公司董事对第三人的责任

1、论公司董事对第三人的责任内容摘要：传统公司法理论在谈及董事责任时，多限于探讨董事对公司的责任，即董事违反对公司的善管义务和忠实义务时应承担的责任问题。理论认识的上的欠缺导致在我国现有公司法的框架下对第三人的利益难以有效地保护。我国公司法第一条开宗明义地将保护股东与债权人合法权益作为其宗旨,而实践却与此严重背离。因此重构董事对第三人的民事责任制度是我国公司法的必须选择。笔者从法理和公司法实践两个角度对董事需对第三人承担民事责任的必然性进行了论述。然后，笔者研究了国际上有关董事对第三人的民事责任的制度设计，总结了其中的趋势和共同规律，发现无论英美法系国家还是大陆法系国家,立法承认董事对第三人的法律

2、责任已成大势所趋。据此，笔者提出了构建我国董事对第三人的民事责任制度的构想，并对董事对第三人承担责任的情形、董事对第三人民事责任的构成和董事责任的实现与保障进行了较为详细和深入的研究。最后，笔者提出在立法上应全面规定董事对第三人的民事责任,把董事对第三人的民事责任制度纳入公司法的立法建议。笔者认为，这样才能使得公司的独立责任制度,公司董事对公司的责任制度及公司董事对第三人的责任制度,三位一体,筑起公司法完善的民事责任制度体系。关键词： 董事 第三人 民事责任一、现行法律有关公司董事对第三人的民事责任的规定及弊端学术界的一般观点是,我国立法并无董事对第三人之民事责任的规定。因为按照我国民法通则4

3、3条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。但是法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后,则可根据具体情况,在法人内部请求该机关成员进行赔偿,因此不能一概认为我国并不存在董事对第三人的民事责任。当然这种内部责任制在我国现有公司法的框架下,是难以有效地保护第三人的利益的，其弊端在于：第一,由于董事无须对第三人承担责任,投资者特别是中小投资者的利益保护很难得到董事的重视。在我国实践中,公司的大股东及其代表董事和董事会侵犯中小投资者利益的行为非常普遍,股东与债权人缺乏应有的保护措施。第二，对董事责任的追究缺少必要的途径。由于前述众所周知的股权结构,由董事会来追究

4、不太现实,而我国立法也没有赋予监事会代表公司起诉的权力。这些因素都导致对董事责任追究的放弃,客观上不利于保护第三人的利益。第三,在由于董事之过错行为导致公司破产的情况下,如果公司资不抵债,债权人、股东利益将直接受到损害。二、构建我国董事对第三人民事责任制度的必然性我国公司法第一条开宗明义地将保护股东与债权人合法权益作为其宗旨,而实践却与此严重背离。因此，重构董事对第三人的民事责任制度是我国公司法的必须选择： (一)从法理上来说,董事应对第三人承担民事责任学术界对董事是否承担对第三人的法律责任有两种对立的学说:一是无责任说。这种理论认为，在执行法人职务过程中,法人与法人机关成员是置于一个民事主体

5、之中的,他们对外是不可能承担连带责任的。只要是法人机关成员执行法人职务的行为都应看作是法人的行为。二是连带责任说。该说认为，董事既然是法人的代表，那么，就董事因执行职务所给他人造成的损害,法人与董事应负连带赔偿责任。笔者认为,那种绝对地将董事与法人视为一体而不追究董事个人责任的观点,在目前未免有些僵化、过时,我们应当以发展的眼光和务实的态度来探讨法学理论问题。传统的公司法人机关理论是当时的经济和法理使然,但社会经济的发展、时代的进步往往促进法理的更新，扬弃由法人对其机关成员的职务活动承担民事责任的传统理论,确立董事对第三人的民事责任制度,这样，就能加重公司董事的责任,保护公司股东和债权人的合法

6、权益,保证公司事业的健康发展。一般而言,公司法人作为法律拟制的一种团体人格,其本身无法作为,所有民事活动都通过法人机关来完成。而不管是合议制还是独任制机关,其活动最终都落于机关成员之身。机关成员代表公司与第三人发生法律关系,其法律后果当然由公司承担,与个人无涉。由于现代公司的规模逐渐庞大、股权高度分散化和股东投机性增强,董事会实际上掌握了公司的决策权和控制权,变成一个权力日益膨胀的机关。董事会决策公司事务时,作为其成员的董事的意志无疑会渗入并在其中起主导和支配作用,董事的个人意志也就直接影响公司的日常经营管理直至生死存亡。可以说,董事的职权是越来越大,其行为随时会影响股东、债权人等利益相关者的

7、利益。在股东和监事会监督董事往往流于形式的现实情形下,一旦董事恣意妄为,拥权自重,滥用权力,损害了公司或第三人的合法权益,如果任其凭借公司法人人格这一屏障逃脱个人责任,势必会有损法律的公平与正义价值。因此,我们应当摆脱传统理论的羁绊,从法律上完善董事失职行为的后果责任,尤其是对第三人的民事责任。公司法上规定董事对第三人的民事责任,更能适应现代公司的发展趋势,一方面可以促使董事慎重守法,主动规范和约束自己的行为,另一方面为股东、债权人等第三人提供了有利庇护,扩大了他们的受偿可能,使公司制度的功能得以充分发挥。(二)从公司法实践来看,董事需对第三人承担民事责任在我国,1998年12月上海股民姜某起

8、诉红光实业股份有限公司的24名管理人员,其中包括19名董事,要求被告承担因虚假陈述受处罚,股票价格下跌导致原告利益受损的赔偿责任。这就是轰动一时的“中国股市第一案”。浦东新区法院于1999年3月以原告的损失不能确定是由被告虚假陈述直接造成的,被告在股票市场上的违法违规行为应由中国证监会处理为由,裁定不予受理。可见,我国的司法实践就董事对第三人的民事责任是持否定态度的。事实上,正是这种否定态度导致现实中“公司问题”层出不穷。在许多由国有企业改建或改制组成的公司或国有股占较大比重的股份公司中,所有者缺位的现象相当普遍,经营者拥有了所有者的全部权能后,企业的内部控制者(如厂长、经理、董事等)可以名正

9、言顺地操纵企业,从而为他们基于个人利益或小集团利益损害所有者权益的行为披上了合法外衣。实践中国有企业的短期化行为不可避免,内部控制者利用职权谋取私利屡见不鲜。在我国经济生活实践中,出现了“穷庙富方丈”的怪异现象:一方面公司负债累累,濒临破产,作为债权人的第三人最终两手空空;另一方面公司的董事、经理们汽车照坐,宴席照摆,甚至富甲一方。1997年,安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动,当地29个破产国有企业无一例外存在管理人员受贿和侵占公司财产现象,共110人涉嫌犯罪。我国企业破产法(试行)虽然规定遇有此种情形可对其法定代表人和其他直接责任人员处以行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任,但董事、

10、经理们因此真正受到行政责任和刑事责任追究的是少之又少。从我国实际情况来看,沪深两市开市以来仅有红光公司一家的董事被追究刑事责任(这其中少不了新闻媒体的炒作渲染作用)。进一步而言,即使追究了董事、经理的行政责任和刑事责任,于公司股东、债权人等第三人民事权益的保障又有何益呢?毕竟,从第三人的角度出发,其所受损害切切实实得到补偿,这才是他们最需要的。所以,解决“公司问题”的关键在于建立起完善的经济制约机制,其中一个重要方面就是建立有效规制董事行为的法律责任机制,尤其是民事责任机制。笔者认为,我国公司立法亟需承认董事对第三人的民事责任,通过物质赔偿的方式增加董事的违法成本,从而弱化其违法企图,引导和规

11、制其作出适当的行为抉择,而且也为第三人提供有效的救济途径,平衡公司、董事和第三人之间的利益,这一主张对处于破产边缘或破产清算过程中的公司尤有重大意义。三、国外关于董事对第三人责任的有关立法与实践建立我国董事对第三人责任的制度，有必要借鉴国外的相关经验。日本商法典第二百六十六条第一款规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人也负有连带损害赔偿责任。”第二款规定“董事就认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第二百八十一条第一款的文件上应记的重要事项作虚伪记载,或者进行虚伪登记或公告时,与前款同。但是,董事证明对记载、登记或公告未疏忽大时,不在此限。”1韩国商法401条第一款规定“

12、董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,该董事对第三人承担连带赔偿损害的责任。”2可以看出日本商法和韩国商法在董事对第三人的法律责任上持相同态度。1985年英国公司法规定如果董事签发的招股说明书含有虚假陈述或遗漏导致股东或认股人受损,他们可以通过适应的救济向董事主张损害赔偿权。3德国股份公司法第九十三条第一款和第五款规定:“董事会成员违反本法规定发生下列行为的,尤其应负责赔偿损失:1、将资本偿还给股东;2、付给股东利息或红利;3、认购、购买、作为抵押接收或收回公司自己的股票;4在股票的票面价值或其溢价完全支付以前发行股票;5、分配公司财产;6、在公司已经发生无支付能力或资不抵债的情况下,仍然支付款项

13、;7、向监事会成员提供报酬;8、提供信用贷款或9、在有条件增加资本时,超出既定目标或对等价值完全支付之前发行新股票。”“公司的债权人没有从公司那里得到补偿的,也可以由他们提出公司的赔偿请求权。如果董事会成员违反了一个正直的、有责任心业务领导人的细心,当发生与第三款不同的情况时,上述规定仍然适用;于此准用第二款第二句的规定。对于债权人来说,赔偿义务既不能通过公司的放弃和解而免除,也不能因为这一行为是依照股东大会的决议进行的免除。如果对公司财产破产程序已经开始,在此期间,由破产管理人或者事务管理人对董事会成员行使债权人的权利。”4欧共体关于公司的第五号指令第十九条规定:“本指令第十四条至第十八条之

14、规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。”5这一指令明确许可欧盟各国在公司法中确定董事对第三人的法律责任。我国台湾公司法第23条规定:公司业务负责人对于业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司连带负赔偿责任。6我国证券法第63条规定,“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告,存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、承销的证券公司负有责任的董事、监事、经济应当承担连带赔偿责任。”这一条也明确规定了董事对第三人的法律责任,但在

15、实践中得不到采纳,除了理论认识上有误外,缺乏操作性亦是一个重要原因。从以上分析可以看出，无论英美法系国家还是大陆法系国家,立法承认董事对第三人的法律责任已成大势所趋。 四、合理建构我国公司董事对第三人的民事责任制度合理建构董事对第三人的民事责任,应该借鉴各立法例的有效做法,坚持以间接责任为原则、直接责任为补充的责任承担方式。我国也有学者主张“共同连带责任说”。但是此说并不符合我国的习惯,也不被我国大多数学者所推崇。因为,虽然董事一方面为公司机关,也有自己独立人格,“从民法上看,尽管机关成员在滥用其职权时体现了其个人意志,但要由法人和机关成员共同向第三人负连带责任,在法理上是矛盾的。机关成员要么

16、是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中,他们对外是不可能承担连带责任的。”7 （一）董事对第三人承担责任的情形董事对第三人承担责任的情形，一是董事执行职务时对第三人造成的损害应承担责任,这是以公司为中介的间接责任,即第三人不能直接请求董事对自己承担赔偿责任,而只能要求董事向公司赔偿。如果董事的行为超出执行职务的范围,只能认定为董事的个人行为,不能由公司承担由此所导致的法律后果,而应由董事直接对第三人承担责任。但是对于不知情的善意第三人而言,为维护其合法权益,则有适用董事表见代表的必要。二是当公司财产不足以满足清偿要求破产时,则第三人可以在公司清偿不足时直接向董事要求赔偿。有两

17、种立法例,一种如法国,在破产法中予以规定;另一种直接在公司法或民法典中进行规定,如意大利在民法典中加以规定。（二）董事对第三人民事责任的构成客观地看,构成要件应有三层涵义:一是董事有违法行为。董事责任的承担首先必须有违反法律法规和公司章程的规定而不履行或不适当履行其应尽的职责的行为，这种行为的具体表现形式既可以是作为也可以是不作为；二是董事执行职务时有故意或重大过失,而不需对第三人的损害要有故意或过失,至于轻微过失应被排除;三是损害之发生与董事之行为有因果关系。对董事而言,第三人蒙受的损失往往表现为一种间接损失,例如因董事经营管理不善导致公司破产,使债权人无法收回债权,再如因董事虚假陈述导致股

18、票价格下跌,使股东利益受损。第三人的间接损失,不能归咎于董事的直接损害所致,若按西方流行的“直接因果关系说”,行为人应当对其行为或法律规定的事件所生的一切直接结果承担责任,则第三人无权向董事求偿,这显然对保护第三人利益不利。因此,在董事对第三人民事责任的承担上,不妨适用“间接因果关系说”予以判断更能达致公平。（三）董事责任的实现与保障在实现董事对第三人的民事责任中,为防止公司对董事的庇护,股东代表诉讼显得特别重要,并且由于我国公司股权结构的特点,应放松对股东代表诉讼提起的要求。持有公司发行股份1%以上股份的股东,可以请求公司提起追究董事责任之诉,若公司接到书面申请之日起30日内未提起诉讼,股东

19、可以自行起诉。但是随着财产规模的增大,在不少情况下董事的赔偿额巨大,因此会出现因董事的无资力而责任追究变为无意义的现象,为此必须有董事责任的保障,这就是董事责任保险之建立。在美国,许多州的法律明确允许公司购买保险。如示范公司法第8.57条、特拉华州公司法第145条。董事责任保险作为一种有效的风险分散、转移机制,有利于董事民事责任的真正落实,应为我国所借鉴。笔者注意到,在中国证监会发布的上市公司治理准则39条中已经允许公司购买董事责任保险,实践中也已发生。这是值得肯定的，因为这是落实董事对第三人责任的必要保障措施。可喜的是，在立法上,我国证券法对董事对第三人承担民事责任已有重大突破,该法第63条规定:“发行人、承销的证券公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告,上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告存在虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏,致使投资者在