论新《侵权责任法》中医疗损害责任特别风险提示正式版

1、新侵权责任法中医疗损害责任特别风险提示2010-07-09 16:39:06 来源：山东中强律师事务所 浏览字体：【大、中、小】山东中强律师事务所编者按： 第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于 2009 年 12 月 26 日通 过了中华人民共和国侵权责任法 （简称侵权责任法 ），该法已于今年 7 月 1 日起开始 实施。 如何正确理解 侵权责任法 中有关医疗部分的规定？以往执行的医疗事故处理条 例与侵权责任法 有哪些法律冲突？医疗结构如何在新的环境下减少自己面临的风险？ 所有这些问题的解决已经迫在眉睫， 不然医疗机构将面临大量、 巨额的医疗损害赔偿。 所以， 我们必须充分认识到医

2、疗工作中面临的种种侵权责任风险， 认真学习、 深刻领会 侵权责任 法，有效规避即将到来的风险。山东中强律师事务所就新侵权责任法涉及的医疗损害 责任重要内容提出了十项专项提示，值得广大医师一读。风险提示一 关于医疗机构承担赔偿责任的前提条件1. 医疗事故不再是医疗机构承担责任的前提，过错成为医疗机构承担责任的条件 侵权责任法第五十四条规定： " 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人 员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 " 依据现行的医疗事故处理条例和最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定 的规定， 医疗争议案件须经过医疗鉴定委员会鉴定， 构 成医疗事故才赔偿。而按

3、照侵权责任法规定，只要医院有法律中规定的过错，就应承担 侵权责任。根据侵权责任法 ，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故， 侵权责任法 对医疗损害责任新的规定， 使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一， 因此， 医疗机构在进行医疗行为时应该加以注意。根据侵权责任法的规定，过错的情形归纳如下：（ 1） 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任；（2）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（3）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（4）伪造、篡改或者销毁病历资料。2. 医疗事故技术鉴定委员会作为起诉的前提和理由或将成为历史，患者无需进行医疗

4、 事故技术鉴定就不起诉。根据医疗事故处理条例 ，确定医疗机构是否应该承担赔偿责任，要通过医学会的医 疗事故技术鉴定来确定是否构成医疗事故。而根据侵权责任法 ，医疗机构承担赔偿责任 的前提条件并不要求一定要构成医疗事故， 所以就无需进行医疗事故的技术鉴定， 患者可直 接要求司法鉴定，医疗事故技术鉴定委员会或将成为历史。风险提示二 关于医疗机构说明、告知义务的风险问题1. 患者知情权，即医疗机构履行说明义务必须提供法定证据 侵权责任法第五十五条规定： " 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗 措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替 代医疗

5、方案等情况， 并取得其书面同意； 不宜向患者说明的， 应当向患者的近亲属说明，并 取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 "现有的一 些法律、 行政法规、 规章中规定了有关医务人员告知说明义务和患者知情同意权的内容， 本 条第一款规定， 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。 这是医务人员在诊 疗活动中一般应尽的义务。除此以外，如果需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、 替代医疗方案等情况， 并取得其书面同意。 上述说明如果不宜向 患者说明，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。何为&qu

6、ot;不宜 "法律并没有明确规定，因此，医疗机构如何避免患者以" 不是不宜的情形 "，主张损害赔偿？如何断定尽到"与"未尽到 "说明、告知义务，关系到医疗机构是否应当承担赔偿责任。本条明确医疗机构告知义务范围、解释了三个问题： 1、什么情况下需要取得患者的同意，又在什么情况下向其近亲属说明； 2、说明的内容是什么。当一种疾病有多种治疗方案，又互有优劣的时候，医生应该告 诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3、说明的对象首先是患者， 如有的情况不宜向患者说明的， 则应向患者的近亲属说明， 这是保护患者对自己身体的处置

7、权和自身利益最大化作出的判断。 法律规定， 医务人员告知 的对象是患者本人， 如患者因年幼、 神志不清或需要采取保护性医疗时， 医务人员应向近亲 属告知。综上，侵权责任法明确将医务人员的告知分为口头和书面两种。口头告知是要告知 患者的病情及医疗措施， 而对需要实施手术、 特殊检查、 特殊治疗的患者， 医务人员则应及 时向患者说明医疗风险及替代医疗方案， 并要取得患者的书面同意， 此时医疗机构的告知书、 同意书是其履行说明义务的法定证据。2. 患者生命垂危需要紧急治疗时可以不必经亲属的同意，医疗机构在紧急情况下有告 知义务的例外侵权责任法第五十六条规定： " 因抢救生命垂危的患者等紧急

8、情况，不能取得患者 或者其近亲属意见的， 经医疗机构负责人或者授权的负责人批准， 可以立即实施相应的医疗 措施。" 2007 年北京发生了丈夫拒绝在手术同意书上签字导致孕妇和胎儿双双死亡的事件， 该事件曝光后很多人指责医院见死不救， 而医院则提出按有关规定施行手术必须征得患者及 其家属同意。那么，在新侵权法实施后，上述情形患者再来治疗时，医疗机构是否能经 医疗机构负责人或者授权的负责人批准， 可以立即实施相应的医疗措施呢？上述的悲剧还会 发生吗？紧急情况下告知义务的例外，明确要求"不能 " 取得患者或者其近亲属意见的，该不能 "是事实上联系不到，还是其近

9、亲属 "尚在考虑 "，不予书面同意，这将直接影响到医疗 机构的医疗费用收取，甚至承担侵权的法律后果。本条规定的 " 不能取得患者或者其近亲属意见 "，应该是指患者不能表达意志， 也无近亲 属陪伴， 又联系不到近亲属的情况， 不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的 情况。风险提示三 当时医疗水平 " 是否区分国外，国内，即医疗机构的地区、资质等因素 侵权责任法第五十七条规定： " 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相 应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。" 如何界定限于 " 当时

10、的医疗水平 "难以诊疗的情形？在司法解释没有出台前，实践中操作起来难以把握。因为现代医学 虽然发展迅速， 但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识， 现有的诊疗技术也不可 能包治百病， 因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；此外， 在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外， 也常有发生， 这种情形是医疗机构和医务人 员所不能预见、 防范和避免的， 也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。 哪些情形可以认为是 限于当时的医疗水平难以诊疗的，是否包括地区、资质等因素？以防范法律风险呢？ 风险提示四 " 诊疗规范 "具体范围直接关系到医疗机构诊疗活

11、动是否存在过错 侵权责任法第五十八条规定： " 患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有 过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。患者有损害， 有本条规定情形之一的， 推定医疗机构有过错， 并非当然认定医疗机构有 过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。患者在诊疗活动中受到损害， 医疗机构及其医务人员有过错的， 由医疗机构承担赔偿责任。 具体地， 依照本法第五十七条 规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的， 医疗机构应当承担赔

12、偿责任。 本条第一项规定的违反法律、 行政法规、 规章以及其他有关诊 疗规范的规定， 是医疗机构存在过错的表面证据， 并且是一种很强的表面证据，因此， 本条 规定这种情形下推定存在过错。 但医务人员有过错与违反法律、 行政法规、 规章以及诊疗规 范的规定毕竟不是等同的概念。 例如， 遇有抢救危急患者等特殊情况， 医务人员可能采取不 太合规范的行为， 但如果证明在当时情况下该行为是合理的， 就可以认定医疗机构没有过错。 另外，必须明确 "诊疗规范 " 具体范围有哪些？哪些又是我们医疗机构及其医务人员必须遵守 的执业行为规范？另外， 医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料

13、和伪造、篡改或者销毁病历资料。这两项情形， 一方面反映了医疗机构的恶意， 另一方面使患者难于取得与医疗纠纷有关 的证据资料，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。风险提示五 血液等引起的损害责任导致医疗机构赔偿风险无形增加侵权责任法第五十九条规定： " 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不 合格的血液造成患者损害的， 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿， 也可以向医疗 机构请求赔偿。 患者向医疗机构请求赔偿的， 医疗机构赔偿后， 有权向负有责任的生产者或 者血液提供机构追偿。 "患者因药品、 消毒药剂、 医疗器械的缺陷受到损害的， 争议相对较小。

14、 药品、 消毒药剂、 医疗器械属于产品， 产品质量法第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品 以外的其他财产 （以下简称他人财产） 损害的， 生产者应当承担赔偿责任。 第四十三条规定， 因产品存在缺陷造成人身、 他人财产损害的， 受害人可以向产品的生产者要求赔偿， 也可以 向产品的销售者要求赔偿。 属于产品的生产者的责任， 产品的销售者赔偿的， 产品的销售者 有权向产品的生产者追偿。 属于产品的销售者的责任， 产品的生产者赔偿的， 产品的生产者 有权向产品的销售者追偿。因药品、 消毒药剂、 医疗器械的缺陷造成患者损害，患者向医疗 机构请求赔偿，符合社会一般常理，可以接受。理解本条中&q

15、uot;缺陷 "的含义，可以参考产品质量法第四十六条的规定，即 " 是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险； 产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准"。近年来，医疗纠纷中又出现了新的类型 -输血纠纷，且输血引发的医疗纠纷接连不断， 此起彼伏， 大有愈演愈烈之势。 关于输入不合格的血液造成患者损害， 情况复杂一些， 将血 液视为 "产品 "，使血液提供者承担与血液制品生产者相同的责任。相对于输血用血液，普遍 认为血液经过提取分离而形成的血液制品， 如冻干血浆、 白蛋白、 丙种球蛋白和凝血因子等 属于产

16、品。血液与血液制品的来源相同，都是献血者体内自然流动的血液（或血浆） ，只是 输血用血液由血液提供者以较为简单的工艺流程加工而成， 而血液制品由企业以较为复杂的 工艺流程加工制作。 医疗机构与其他销售者相比， 更具专业性，对于血液和血液制品， 医疗 机构都应负有最终的把关责任， 这种责任关系着患者的生死存亡， 作为专业机构和专业人员， 医院和医生有能力与责任对血液和血液制品进行鉴别， 而患者比一般消费者而言， 在专业性 方面更处于劣势。因此，医疗机构的责任不应当比一般销售者的责任更低。药品医疗器械缺陷、 输入不合格的血液导致纠纷时， 患者可请求医疗机构赔偿。 该规定 为患者提供了多元选择途径，

17、方便患者索赔，实则加大了医疗机构的风险。 防范的主要方 面：一方面，医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械及血液的合格性加大质 量检验力度，另一方面，审核药品、消毒药剂、医疗器械及血液生产者或血站的资质、经济实力。风险提示六 医疗机构要想免责，必须证明如下内容，即注意相关证据收集问题 侵权责任法第六十条规定： "患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔 偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的

18、，应当承担相应的赔偿责任。 " 如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗呢？第六十条并 没有明确界定， 哪些情形应当视为不配合？实践中， 患者一方不配合诊疗的行为可以分为两 类：第一类比较常见， 是患者囿于其医疗知识水平的局限而对医疗机构采取的诊疗措施难以 进行正确地理解， 从而导致其不遵医嘱、 错误用药等与诊疗措施不相配合的现象。 对于因患 者上述行为导致损害后果的发生， 并不能当然视为患者一方的 " 不配合 "具有主观过错， 从而 医疗机构可以免除责任。 判断患者一方是否存在过错的前提， 是医务人员是否向患者一方履 行了合理的说明告知义务。

19、 医务人员是否尽到了上述说明告知义务， 是否使患者一方对于医 疗机构采取的诊疗措施及其风险和后果具有合理的认识， 这是判断患者一方客观上不配合诊 疗的行为是否具有主观过错的关键。 第二类是患者一方主观上具有过错， 该过错又可分为故 意和过失。 故意的情形一般比较少见，患者就医就是为了治疗疾病、康复身体，而非追求身 体损害的结果。 但现实情况是复杂的， 也不能完全排除患者主观追求损害结果的可能。 例如 医务人员再三嘱咐某糖尿病患者不可饮酒， 否则易引发低血糖昏迷， 重则有生命危险。 但该 患者或者出于得到高额保险的目的或者基于其他原因， 在明知该行为后果的情况下， 拒不遵 行医嘱，数次饮酒，结果

20、导致低血糖昏迷。除故意的情形外，过失的情况比较常见。如近视 眼激光手术后， 医务人员再三明确叮嘱患者应按时滴用抗生素眼药水， 否则会产生眼部炎症 等不良反应，但患者疏忽大意不遵医嘱，在医务人员复查并告知其遵行医嘱后，仍未遵行， 结果感染炎症。 以上两种情况， 医务人员已经合理尽到说明告知义务， 且采取的诊疗措施并 无不当，患者的行为即属于本条第一项规定的" 不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗 " ，对此，医疗机构不承担赔偿责任。尽管我们知道了"不配合 " 的情形，但对于医疗机构如何证明患者或者其近亲属不配合？医疗机构在诊疗过程中如何注意证据的收集？本法

21、第五十六条规定， 是回答了紧急情况下难以取得患者一方意见时， 医疗机构是否可 以"治"的问题。对于上述患者的损害，医疗机构是否承担赔偿责任，这就涉及第二个关键的 要件，即医务人员在紧急情况下是否尽到合理的诊疗义务。如何判断何为"合理诊疗义务 " ，要考虑到在紧急情况下， 患者生命危在旦夕， 抢救时间紧迫， 医务人员对患者的病情及病状 无法作详细的检查、 观察、诊断，难以要求医生具有与平常时一样的思考时间、判断能力和 预见能力。 对于这种情况， 法律对医生在注意程度上的要求相对低于一般医疗时的情形。 但 是，由于医疗行为直接关系患者的生命健康权， 在紧急情

22、况下实施的紧急救治措施， 医务人 员仍应尽到合理诊疗的注意义务。 具体而言， 根据现行的诊疗规范， 紧急情况下合理的诊疗 义务包括如下四个方面： 一是对患者伤病的准确诊断。 对患者伤病的准确诊断是正确实施治 疗措施的前提。 如情况紧急， 应当采取控制患者伤病恶化的紧急措施后， 再作进一步诊断和 治疗。二是治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理。三是谨慎履行 说明告知义务。 紧急情况下， 如果事前告知不可行， 那么采取紧急救治措施后仍应履行该项 义务。 四是将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。结合上述情况， 如果医务人员已经尽到在紧急救治情况下医务人员通常应尽到的

23、诊疗义务，即合理诊疗义务的， 医疗机构不承担赔偿责任； 否则， 即便是为抢救生命垂危的患者， 但医务人员未尽到紧急救治 情况下医务人员应尽到的合理诊疗义务，医疗机构仍难以免除其赔偿责任。医疗行为具有高技术性、 高风险性、 复杂性以及不可控因素， 还有很多未知领域需要探 索，医疗结果有时具有不确定性和不可预见性。 现代医学技术水平的发展具有局限性， 目前 还不能达到百分之百的治愈率。据统计，即使在发达国家，临床医疗确诊率也仅有70% 左右。医学作为发展中的科学，人们至今还在实践中不断探索并寻找解除疾病的办法。风险提示七 医疗机构病历资料制作、保管、提供等义务 侵权责任法第六十一条规定： &quo

24、t;医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保 管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资 料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。 " 医疗服务具有不公开的特点， 无论是基于医学科学的角度考虑， 还是从保护患者隐私的 角度看，除医患双方外，与医疗行为无关者不得进人医疗现场。并且，即便对于患者本人， 在采取手术等治疗措施时， 通常被采取麻醉措施， 对于整个手术过程也无从见证和记录。 鉴 于医疗行业的这一特点，由医务人员填写、制作的病历、住院志、检验报告、手术及麻醉记 录、病理资料、 护理资料等病历资料，在发生医患纠纷时，就

25、成了医疗侵权诉讼中极为关键 的证据。 这类资料作为证据， 往往直接导致医疗诉讼的成败。 同时，考虑到这类资料的制作、 保管均由医疗机构一方完成， 从证据角度讲， 医疗机构一方对于证据的掌握和控制是强势的， 因此，必须在合理的限度内赋予患者查阅和复制这类资料的权利， 以平衡双方在举证责任能 力上的悬殊。具体而言， 对于诊疗活动中产生的病历资料，必须在公平、合理的限度内保障 患者一方的查阅和复制权利。 除患者本人外， 经本人指定的代理人， 或者在患者本人死亡的 情况下， 其近亲属或者该近亲属的代理人等， 均可依法对有关病历资料进行查阅和复制。 对 于患者本人未死亡的情况下， 即使是患者的近亲属，

26、如果缺乏患者本人的授权同意， 也无权 查阅、 复制该患者的相关病历资料， 在该类情况下，医疗机构可以拒绝提供，这涉及法律对 患者隐私的保护问题。医务人员要注意病例书写的时间， 字体使用， 内容的准确， 另外形式上对于电子病历的 使用问题。风险提示八 对患者隐私权范围认识和保密的义务侵权责任法第六十二条规定： " 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄 露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 " 我们每个人的生活几乎都离不开医院， 无论是健康查体还是生病就医， 都要与医院发生 关系。 医务人员在其执业活动中极易掌握患者的隐私，在医患

27、关系中， 医疗机构及其医务人员并不享有向无关人员公开患者隐私的权利。医疗机构及其医务人员要知道隐私权的范围，隐私权包括： （ 1）身体秘密，指身体隐秘部位即生殖器官和性感器官、身高、体重、健康状况、身体缺陷等；（2）私人空间，即个人住宅及周围居住环境、 私人专用箱包、 日记等；（ 3）个人事实， 指个人生活经历、 生活习惯、 性格爱好、社会关系、学历、婚恋状况、家庭住址、电话、收人情况等；（ 4）私人生活，指一切与社会无关的个人生活，如日常生活、社交、性生活等。与此对应，隐私权主要包括四 项基本权能：（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这 是公民一项最根本的隐私

28、权，因为早期人类的隐私意识即萌发于裸露身体隐秘部位的羞耻 心，今天的隐私权最早也是从 "阴私 "的范围逐渐扩大演变而来的。此外，隐瞒权还包括对个 人身高、体重、女性三围、病历、生活经历、财产状况、身体缺陷、健康状况、婚恋、家庭、 性生活、社会关系、信仰、心理特征等情报信息的保密权，未经许可，任何人不得刺探、公 开和传播。（ 2）隐私利用权。即公民对个人隐私进行积极利用，以满足自己精神、物质方面 的需要。（ 3）隐私维护权。 公民对自己的隐私享有维护其不受侵犯的权利，在受到非法侵害 时可以依法寻求司法保护。 （ 4）隐私支配权。 公民对于个人隐私有权按照自己的意愿进行支配，可

29、以公开部分隐私， 准许他人对个人活动和个人领域进行察知， 准许他人利用自己的隐 私。如患者在诊疗过程中，允许医生检查身体隐秘部位、了解个人经历、生活习惯等。医疗机构要明确隐私权范围， 并且未经患者同意公开其病历资料， 造成患者损害的， 应 当承担侵权责任。 即为患者医疗之外目的而未经患者同意公开其病历资料的， 认定医疗机构 及其医务人员同样存在过错。风险提示九 医疗机构实施不必要的检查，将承担相应责任 侵权责任法第六十三条规定： " 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必 要的检查。 "近十年来，我国人民的生活水平的确提高了，但是，人们在富裕的同时，" 看病

30、难、看病贵 "的呼声却日渐高涨。 侵权法从一个侧面，控制患者费用支出。医生给患者看病，应 做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？"必要 "与"不必要 "都是相对的， 在诊疗常规内实施的治疗一般情况下都是必要的， 或者当时认为不应该， 但过后可 能就是必要的，这很难界定。该条中 "不必要检查 "是以 "不违反诊疗规范 " 为前提，诊疗规范 必须通过一定的程序来认定， 这就涉及到了举证责任， 谁认为实施了不必要的检查， 谁就要 承担相应的责任。另外，医疗机构及其医务人员通过不必要的检查来牟利的行为，将承担相应的责任。 风险提示十 侵权责任法扩大了医疗机构赔偿责任范围 侵权责任法第十六条规定： " 侵害他