通过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析

1、通过公证赋予担保合同强制执行效力问题探析 By King & Wood Mallesons on October 15, 2012 Posted in Corporate, Dispute Resolution 作者：尤杨 黄思哲 金杜律师事务所争议解决组公证债权文书执行制度与诉讼、仲裁程序相比，具有免除当事人的诉累、节约权利实现成本的优点，但由于有关立法不完善，适用范围有限且司法实践中的反映不一，因此在实践中没有广泛被采用。近年来，民间借贷和非银行融资（例如通过信托方式融资）活动逐渐增多，越来越多的当事人看到了公证债权文书执行制度简便、快速的优势，选择具有强制执行力的公证债权文书作为

2、实现债权主要方式的情况已经比较普遍。通常情况下，无论是普通的借贷还是各种方式的信托融资，都会要求债务人或关联方为债权提供担保，如果主合同办理了强制执行公证，担保合同往往也与主合同一起办理强制执行公证，以期争议发生时能马上执行担保财产。那么，担保合同是否也能依法通过公证被赋予强制执行效力呢？目前民间借贷和信托融资的资金量很大，结构也比较复杂，涉及担保合同能否通过公证获得强制执行效力的质疑绝非个案，但现实是目前尚无相关明确立法，各地各级司法机关在实践中的处理方式也不尽相同。针对这个问题，笔者将在本文中进行简要分析、总结，供大家参考。（一）公证债权文书执行制度介绍 一、概念公证债权文书执行

3、制度是指公证机关依据债权人及债务人的申请，依法对债权文书进行公证并赋以强制执行效力，当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可向原公证机关申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行的制度。二、公证债权文书执行制度相关立法民事诉讼法第二百一十四条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。” 对于债权文书的具体范围，民事诉讼法没有作出明确规定，相应的有权解释见于最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的

4、债权文书执行有关问题的联合通知（下称联合通知）第二条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。”同时联合通知的第一条对可赋予强制执行效力的债权文书的条件作出了规定，包括：“（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法

5、强制执行的承诺。”而2005年出台的公证法及2006年出台的公证程序规则对公证债权文书的规定，也延续了与民事诉讼法及联合通知相一致的内容。（二）担保合同能否适用公证债权文书执行制度 一、争议从上文对法律法规的梳理可以看出，对于担保合同能否适用公证债权文书制度目前并没有明确的规定，在实践中也存在着两种不同的意见： 1、认为担保合同不能通过公证被赋予强制执行效力。理由有以下几点： （1）联合通知第二条规定的可公证赋予强制执行效力的债权文书范围并不包含担保合同。（2）在2003年最高人民法院执行工作办公室关于中国银行海南省分行质押股权异议案的复函中，最高人民法院认为公证

6、的管辖范围仍不包括担保协议。 （3）在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案”中，原告主张担保协议属于“物权文书”而非债权文书，其经过公证也不具有强制执行效力，该主张最终得到了法院的支持。2、认为担保合同可以通过公证被赋予强制执行效力。在实践中，一些规范性文件认可了担保合同可公证赋予强制执行效力： （1）1992年出台的司法部抵押贷款合同公证程序细则第六条第二款规定:“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”（2）2008年中国公证协会颁布的办理具有强制执行效力债权文书公

7、证及出具执行证书的指导意见第二条载明：“涉及第三人担保的债权文书，担保人（包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同）承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。”（3）2009年云南省高级人民法院、云南省司法厅下发的“关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知”明确规定，担保协议属于可公证并赋予强制执行效力范围。二、笔者的意见对于担保合同能否适用公证债权文书执行制度，笔者建议从以下两方面进行简要分析：1.公证赋予债权文书强制执行效力的正当性从联合通知的规定来看，可以通过公证被赋予强制执行效力的债权文书，通常是当事人之间所订立的法律关系明确简单的合同或者合同依据，在这种合同关系中，当

8、债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义的情况下，债务人作出了放弃自己部分诉权的意思表示，其处分自己诉权的自由应当受到尊重，该债权文书就可以通过公证被赋予强制执行效力。2.担保合同可通过公证被赋予强制执行效力虽然联合通知并未将担保合同列举在内，然而近年来，立法机关已经逐渐认识到了担保合同的当事人之的间权利义务关系也属简单明确这一事实，在立法上对实现担保物权的案件适用较为特殊的简便程序进行了相应的制度设计，具体来说： （1）物权法第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该款后半段的含义是，押权人可以无需提起诉

9、讼，直接请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖 。这一规定的原因就在于抵押合同的法律关系简单明确，可以适用较为简便的程序快速解决纠纷。但由于物权法颁布时程序法并未作出相应的修改，各地法院并未将这一规定贯彻实施。（2）2012年8月31日，人大常委会通过了关于修改的决定，将实现担保物权的案件纳入特别程序。特别程序相对于普通程序具有审限短、一审终审制、通常由审判员一人独任审理等特点。从这一修改也可以看出，担保物权案件的法律关系简单明确，当事人之间权利义务关系清楚，从而适合适用较为特殊的简便程序解决案件。 此外，一般情况下保证合同的法律关系相对于担保物权合同更为简单明确。 因此，担

10、保合同同可公证的其他债权文书一样，具有当事人之间权利义务关系明确简单的特点，笔者认为从该制度的立法原意来看，担保合同完全具备适用公证债权文书执行制度的条件。（三）公证担保合同强制执行在实践中的情况及相关建议一、 公证担保合同强制执行在实践中的情况 就担保合同进行公证并赋予强制执行效力在实践中的效果问题，笔者查阅了北大法宝的案例，目前共有7个案件与本文所探讨的问题相关。其中，北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市昌平区人民法院、海南省高级人民法院、广东省佛山市中级人民法院、河北省张家口市中级人民法院都对担保合同通过公证被赋予的强制执行效力予以了认可，担保合同的类型包括房

11、产抵押、连带保证和一般保证。而上海市第一中级人民法院在“上海吕福房地产开发经营有限公司申请不予执行公证债权文书案 ”中，对当事人之间已公证房产抵押合同裁定不予强制执行；成都市中级人民法院在“海能公司申请不予执行公证债权文书案”中，对当事人之间已公证的保证合同裁定不予强制执行，并将此案例作为示范性案例在当地推广。从以上的结果可以看出，司法实践中不少法院已认可担保合同可以通过公证赋予强制执行效力（结合前文河南省高院与河南省司法厅联合下发的通知，可知河南省的法院也持认可态度），但同时也被一些法院否定，目前并没有统一的处理方式。二、关于实务操作的若干建议根据前述分析和实践中出现的各种情况，笔者对律师办

12、理有关实务提出如下建议，供各位参考： 1、有针对性的建议客户采用公证债权文书方式。公证债权文书制度较之传统的诉讼途径解决纠纷，具有很明显的免除诉累、节约时间、降低成本的优点，也已经得到了一些地区的法院的认可。因此，在实务操作中如果属于公证债权文书适用的范围的，可以推荐客户采用公证债权文书方式，包括为担保合同办理强制执行公证。即使最终法院没有认可担保合同的强制执行效力的，对客户利益一般也不会产生额外损害。2、为担保合同办理强制执行公证可能效果优于法院的特别程序。2012年修改的民事诉讼法规定担保物权可通过特别程序实现。特别程序本身即具有便利快速的特点，然而，对担保合同进行强制执行公证依

13、然存在着特别程序不可替代的价值，具体表现在： （1）保证合同可以适用公证债权文书执行制度，保证合同纠纷却不能通过特别程序予以解决。 （2）在依照特别程序审理案件的过程中，发现属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人另行起诉。而根据最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复 及民事诉讼法的规定，人民法院只有在公证债权文书确有错误的情况下，才会依法裁定不予执行，当事人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。可见，在具体实践操作中当事人的权利通过公证债权文书得到执行的可能性很可能高于特别程序。 3、充分考虑可能的执行法院对公证债权文书执行案件的态度。如前文所述，目前不同的法院在实践中