动物保护的法律边界

1、论我国动物保护的法律边界以归真堂上市之争为切入点高利红-一、问题的提出福建归真堂药业股份有限公司是一家注册资本6000万，成立于2000年的集中药研发、生产、销售为一体的综合性高科技中药制药企业。公司主要从事黑熊养殖及熊胆系列产品的研发、生产和销售业。2011年起，该企业谋求在中国证券市场创业板上市，遭遇动物保护 非政府组织的激烈反对，反对理由主要是归真堂使用活体黑熊取胆汁，手段残忍。最终，归真堂撤销了上市申请。今年，归真堂再次提出上市申请，根据中国证监会公布的创业板发行监管部首次公开发行股票申报企业基本信息情况表（截至2012年3月29日），福建归真堂药业股份有限公司排在第43位，信息表的备

2、注栏目信息显示为 “落实反馈意见中”。迄今为止，关于福建归真堂药业股份公司能否上市的争议尚未结束。最新动向是6月4日，国家林业局表示，归真堂只要合法就可上市，投射出强烈支持信号。争议双方的核心力量是动物保护的非政府组织和归真堂制药公司。随着舆论的持续关注，普通公众、知名人士、 政协委员和中国中药协会也卷入其中。可以预料的是，即使中国证监会的审批有了结果，”高利红，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师。本文的撰写获台达环境与教育基金会中达环境法 学者计划资助。在英文注释的核对过程中，我的博士生宁伟提供了帮助，在此表示感谢！本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目环境法律主体研究（10JJD

3、820006）阶段性成果之一。载福建归真堂药业股份有限公司网” （最后访问时间：2014-03-30）疼痛的熊胆：归真堂风波，时代周刊116期。创业板发行监管部首次公开发行股票申报企业基本信息情况表（截至2012年3月29日），载“中国证监会网” ， 创业板（最 后访问时间：2012-03-30 ）。 归真堂活熊取胆曾遭抵制林业局首次力挺其上市，载“新浪财经网”， （最后访问时间：2014-06-05 ） 亚洲动物基金（Animals Asia Foundation ）创办于1998年，是一个以改善动物生存环境为目的的非盈 利慈善机构，总部设在香港，同时在英国、德国、意大利、美国、澳大利亚和新

4、西兰设有分支机构。“亚洲动物基金会微博”， （最后访问时间：2014-04-02）。 30余医卫政协委员联名提案支持养熊取胆，载“新浪财经网”， 最后访问时间：2014-03-31）。 NGO致信证监会反对归真堂上市72名人声援支持，载“搜狐新闻网”， （最后访问时间：2014-03-30）。中国中药协会 2012 年 2 月16日下午在北京就“活熊取胆”问题召开媒体沟通会。中药协会会长房书亭在媒体沟通会描述说，他曾 亲眼见过活熊取胆，“取胆汁过程就像开自来水管一样简单，自然、无痛，完了之后，熊就痛痛快快地出 去玩了。我感觉没什么异样！甚至还很舒服。”中药协会会长：活熊取胆像开自来水管一样无痛

5、，载“中国证券网”， （最后访问时间：2014-04-01 ）。伴随着这一事件的争论还将持续。争议缘起于归真堂作为一个中药公司，是否应该活取熊胆，或者说，一个活取熊胆的企业是否应该在创业板上市。转化为法律问题的表述是：活取熊胆是否合法及利用熊胆制取 药物是否符合产业政策和法律。但如果就此界定问题，则无疑大大缩小了问题的理论内涵。围绕归真堂是否可以创业板上市，最少有三个层次的问题可以探讨：第一，归真堂是否符合创业板上市的法律标准， 这是中国证监会必须要回答的问题，批或者不批，均需理由；第二,我国现有的动物保护立法对于熊的保护是否妥当和充分，申言之，即活取熊胆是否构成了虐待动物，因此是否应该对熊的

6、保护和利用予以更为合理的立法，此为立法部门要思考之问题；第三，动物的法律保护应该设定怎样的保护边界，作为客体保护还是作为主体保护，作为物种保护还是作为个体保护，保护的程度是给与权利、 还是福利或是禁止虐待， 如何遵循法律的平等原则等等，则是法学家的问题。通过对以上三个层次的问题的反思，本文的研究的主旨如下，即在勾画出我国动物保护的制度边界的基础上，试图在法学的学术框架下寻求某种共识，并为我国的动物保护立法提供智识支持。、我国动物保护的制度边界学理研究的起点之一就是制度现实。弄清楚我国动物保护的制度状况并对之进行类型 化梳理，是发现动物保护边界的源泉之一。由于动物种类繁多，人与动物的关系也非常复

7、杂和密切，因此，围绕动物保护的立法一般采取分类的方式。需要特别强调的是，动物法律不 同于动物保护法律，动物法律的范围十分广泛，涵盖人与动物的各个关系领域，包括但不限于开发、利用、防疫管理等各个方面。动物保护法律只是动物法律的一个组成部分，立法目 的是为了保护动物。目前我国尚无动物保护的总则性立法，分类立法中比较成熟的也只有野生动物保护方面的法律，其他比如娱乐动物、工作动物、伴侣动物、实验动物等，均无国家级立法。本文所涉归真堂案件之中的熊乃黑熊，属于我国二级动物保护名录中的野生动物，但经过许可，可进行驯养繁殖。归真堂上市风波很大程度上不是基于对黑熊作为物种予以保护1988年国务院颁布过一个实验动

8、物管理管理条例，主要立法目的是为了加强对实验动物质量方面的 管理，基本未涉及实验动物的保护。实验动物管理条例的第一条将立法目的表述为：为了加强实验动 物的管理工作，保证实验动物质量，适应科学研究、经济建设和社会发展的需要，制定本条例。科技部于 2006年发布过一个关于善待实验动物的指导性意见，遗憾是，这个部门规章是以指导性意见的方式颁布的，并不具有严格的规范意义。黑熊，学名：Selenaretos thibetanus，在国家重点保护野生动物名录(护动物，也是I992年列入(濒危野生动植物种国际贸易公约(CITES )附录11989，2003)中为二级保物种。妥当性问题，而是基于对利用黑熊过程

9、中是否造成了熊的痛苦的关注。在制度上，这既与动物保护有关，与野生动物法律法规也高度相关。需要指出的是，野生动物保护立法和一般的动物保护立法侧重点各有不同，野生动物保护立法重在生物多样性保护，动物保护立法则多将重点锁定在减少动物痛苦。归真堂的上市争议更多涉及后一个问题。当然，归真堂风波所涉黑熊乃野生动物，自然也属于野生动物保护立法的范围。动物乃是与人类最为密切的地球生物了，自人类出现在地球上，就与动物发生各种各样的关系。作为调整人类行为规范的法律，也就从一开始就将动物纳入了规范之中。为求简便，以下对我国动物保护的制度现实描述，仅限于目前还在实施中的法律法规。通过法律法规库的搜索，名称中含有“野生

10、动物”的法律、法规和规范性文件共计375件，法律法规和规范性文件中涉及野生动物的有4,338件之多。单就此一数量而言，野生动物保护的立法不可谓不纷繁细密。若以动物为标题进行搜索，名称中含有“动物”的法律、法规和规范 性文件有2,304件，法律法规和规范性文件中涉及动物的则多达22,451件。则如此看来，类型化的描述我国已有的动物保护法律制度并非一个简单任务。本文不揣粗陋，尽力一试， 对全国范围内实施的，具有一定成熟度的法律制度进行概括，所涉法律法规也限于国家层面，暂不分析地方法规，以期较为简洁地概括我国动物保护的制度结构。表一：我国国家法律中的动物保护主要制度主要制度法源：法律法规国际公约名称

11、国家保护珍贵的野生动物中华人民共和国宪法（1982） （1988，1993，1999， 2004）禁止非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、 濒危野生动物；非法收购、运输、岀售国家重点 保护的珍贵、濒危野生动物及其制品中华人民共和国刑法（1979，1997）野生动物的国家所有权制度；重点保护及其 名录制度；栖息地保护制度；调查档案制度；驯 养繁殖许可制度；特许猎捕制度；野生动物资源 保护管理费制度；濒危物种进岀口许可制度；年 度猎捕量限额管理制度；野生动物救助制度；进 岀口管制制度中华人民共和国野生动物保护法（1988，2004）;濒危野生动植物种国际贸易公约中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例

12、（1992）；中华人民共和国水生野生动物保护实施 条例（1993）；国家重点保护野生动物名录（1989）动物园野生动物移地保护制度城市动物园管理规定（1994，2004）;关北大法意网中国法律法规库，以“野生动物”为名称检索结果。检索时间：2014-06-05。北大法意网中国法律法规库，以“野生动物”为名称和全文检索结果。检索时间：2014-06-05北大法意网中国法律法规库，以“动物”为名称检索结果。检索时间：2014-06-05。北大法意网中国法律法规库，以“动物”为名称和全文检索结果。检索时间：2014-06-05。本表研究根据北大法意网法律法规库整理，整理时间为2014年6月。于加强动

13、物园野生动物移地保护工作的通知（1993）野生动物特许利用制度；野生特许捕捉制度；野生动物经营利用专用标识制度中华人民共和国水生野生动物利用特许办法（1999）；中华人民共和国水生野生动物保护实施 条例（1993）;国家林业局国家工商行政管理总 局关于对利用野生动物及其产品的生产企业进行清 理整顿和开展标记试点工作的通知（2003）动物免疫制度、动物及其产品检疫制度；动 物疫情监测制度、动物诊疗许可制度；重大动物 疫情应急制度；动物及其制品进岀口管制制度中华人民共和国动物防疫法（2007年）；中华人民共和国进岀境动植物检疫法（1992）;重 大动物疫情应急条例（2005）;动物诊疗机构管 理办

14、法（2008）;进境动物和动物产品风险分析 管理规定（2002）饲料和饲料添加剂管制制度；动物及其产品 兽药残留监控制度；动物饲料、饮用水禁用药品 及化合物制度；动物卫生监督信息报告制度兽药管理条例（1987，2001，2004）;饲 料和饲料添加剂管理条例（2001）;农业部食品 动物禁用的兽药及其它化合物清单（2002）;农 业部、卫生部、国家药品监督管理局关于禁止在饲料 和动物饮用水中使用的药物品种目录（2002）;最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销 售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑 事案件具体应用法律若干问题的解释（2002）;动物卫生监督信息报告管理办法（

15、暂行）（2007）通过分析可以看出，我国目前对于动物的保护主要集中在野生动物和动物疫情防治、药物残留方面，制度设计主要路径为许可和收费。许可有一般性许可和特许两类，收费则主要是野生动物保护费。制度的设计流程上来看，贝y涵盖了动物的饲养、医疗、运输、宰杀、进出口等环节。制度设计的目的指向比较清楚：保护野生动物，加强动物食品安全。换言之,对于野生动物，我国立法注重保护， 制度设计非常细密， 从栖息地保护开始，一直到各种利 用方式，包括动物园对于野生动物的使用都有比较具体的规定。而于野生动物之外的其他动物，对于药品、饲料、宰杀、检疫的规定，则是为了增加动物作为食品的安全性，并不考虑 对动物本身的保护

16、问题。 或者说，对动物检疫、治病等等，均是为了让人能够享用到可靠的 食品或者免受动物疫情的影响，至于动物在这个过程中承受的痛苦则在所不论。当然，科技部的关于善待实验动物的指导性意见是个例外，这一指导性意见的目的迥然有异于其他动物保护的法律法规，其要旨在于提升动物福利。 该指导意见第2条指岀：本意见所称善待实验动物，是指在饲养管理和使用实验动物过程中，要采取有 效措施，使实验动物免遭不必要的伤害、饥渴、不适、惊恐、折磨、疾病和疼痛，保证动物能够实现自然 行为，受到良好的管理与照料，为其提供清洁、舒适的生活环境，提供充足的、保证健康的食物、饮水，总而言之，我国动物保护的实质边界是将野生动物之外的动

17、物作为财产来进行保护,保护的边界锁定在财产的安全性方面，对于动物的主观感受，法律不予关注。就现有制度现实来看，本文中的黑熊是野生动物，根据野生动物保护法第17条的规定，其驯养繁殖需获得林业部门的许可证，在此基础上，只要归真堂获得黑熊的途径合法，进行驯养繁殖并抽取其胆汁进行开发，以我国目前的法律，并无制度可以阻止。至于黑熊是否疼痛，没有任 何规范涉及。基于此，动物保护组织与支持黑熊开发者两方纠缠于在活取熊胆的情况下是否 疼痛，不过是在调取伦理资源进行正当性论证而已，不存在法律制度上的合法性问题，国家林业局的有关答复也是在这个意义是给出的，申言之，如果证监会的审查仅限于合法性审查并把法理解为法律规

18、则的话，则归真堂的上市并无可挑剔之处。三、我国动物保护的法律边界如果争议在制度层面上得以解决，这一持续两年之久，吸引了大量关注的上市争议案件就显得过于简单了，因为我国动物的制度现实边界虽然是明了的，但争议双方都还在试图寻找法律的支持，那么，能够寻找到什么样的规范性权利基础来对黑熊是否应该承受活取熊胆 之苦进行回答呢？其实，中国证监会对归真堂能否上市的审查除了应该遵守实定法律制度之外，一般法律原则亦应作为斟酌之对象。简言之，作为行政主管部门，在审查归真堂是否上市的问题上， 除了要考虑既有法律规则，尚需考虑法律原则，本次争论中所涉原则具体为公共利益和社会秩序原则。因此，对于社会公共利益的界定就成为

19、本次审核的重点，归真堂上市的反对者恰恰就是从活取熊胆致使黑熊疼痛生病入手，将归真堂利用黑熊的行为纳入到残忍范围，从而指出对这一行为的纵容不符合社会公共利益。那么，让我们来寻找一下反对者援引的社会公共利益在实定法中具体是如何规定的。首先，证监会制定的首次公开发行股票并上市管理办法在审核创业板上市时非常关键，其中除了股本要求和营运记录及财务盈利要求外，与归真堂上市审核有关联的条款是第十一 条：发行人的生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策。第二十 五条第六款：（六）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。第一条涉及对熊胆使用的中医药产业政策问题；第二十五条涉及获取熊胆

20、是否因为过于残忍而有害社会公共利益的判断，其实产业政策与公共利益的追求存在关联，产业政策作为政策性规范，体避免或减轻疼痛和痛苦等。现出很大的灵活性，是一个国家一段时期内所追求的目标体现。当然中国证监会对是否符合产业政策可以不做实质审核，而是尊重相关部门(主要是国家林业局和卫生部)的意见；对 于是否损害公共利益，则需作出判断。首次公开发行股票并上市管理办法的上位法中华人民共和国证券法 第一条也规定：为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。而上市审核属于行政许可，我国行政许可法第一条同样将“维护公共利益和社会秩序”作为

21、重 要的立法目的予以规定。如果把维护公共利益和社会秩序作为审核归真堂可否上市的法律原则予以考量，问题变得复杂起来。公共利益和社会秩序均属于法律上的不确定概念。对这一问题的研究有两个路径，第一个是分析公共利益和社会秩序的概念内涵，最终回答对活取熊胆的保护是否属于公共利益和社会秩序。第二条路径则抛开静态的概念确定，从法律原则在适用中的动态过程入手，来分析保护公共利益和社会秩序这一原则规定能否在归真堂上市审核中作为标准。第一条路径的缺点是，纵然确认了公共利益和社会秩序的概念，也不能必然要求该法律原则用在归真堂的审核上；第二条路径的缺点是，确认了法律原则适用，依然绕不开对公共利益的回 答。鉴于本文的研

22、究重点在于分析动物保护法的实质边界，因此，选择动态路径较为妥当， 并把概念的涵摄过程纳入动态过程来考察。质言之，法律原则的适用本身就是道德规范和法律规范的模糊地带的一场较量，最终如何勘定边界，其实在很大程度上取决于社会的一般舆论和适用法律者的道德直觉。这里首先需要肯定就是法律原则乃法律体系的组成部分。虽然作为法律规范，原则与规则的构成要素不同，确定性也较之于规则要差，但这一特点恰恰是原则在法律体系中发挥作用的关键。原则乃最佳之命令， 其所包含的价值与目的应在最大程度上予以实现。将原则作为法律体系的组成部分是对实证主义法学批判的基础上提出来的观点，迄今为止虽仍有争 议，但已经被主流法学理论认可并

23、在法律实践中大量应用。正如德沃金所言，“实证主义 中华人民共和国行政许可法第 1条：为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织 的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。 德沃金和阿列克西是法律原则理论的积极肯定者，他们用“规则-原则”二元规范模式的整全性、融贯性和“权重公式”来展示法律原则的适用方法。哈特作为反对者则认为疑难案件处理中的标准和政策都不是 法律体系的组成部分。但据波斯纳看来，“如果在一个足够高的抽象层面上看”，我们会发现哈特与德沃 金“在很多方面存在共识”，如对上诉法官工作的大部分而言，他们都认为是在从事“立法”或适

24、用“道德哲学”，也就是拉兹所言的“进行道德推理”参见美理查德 A.波斯纳：英国和美国的法律及法学理论，郝倩译，18页，北京，北京大学出版社， 2010。 参见董税涛：论法律原则及其司法适用一一基于对最高人民法院公报 案例的实证分析，法制与社会，2011 (7)，6971页。刘治斌：论法律原则的可诉性，法商研究，2003 ( 4)，105113此外，根据美国学者和法官理查德波斯纳的研究，哈特对于规则的强调和对原则的轻视，反映了议会至上原则下英国法律与大陆法系类似的法律形式主义(formalism )。“法律实证主义意味着法律必须来源于是一种关于规则和适用规则体系模式的学说”，但“当法律家理解或者

25、争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是当我们处理关于这些概念的问题看来极尖锐的、棘手的案件时，他们适用的不是作为 【法律】规则发挥作用的准则，而是作为原则、政策和其他各种准则不 同地发挥作用的准则”。换言之，原则作为法律体系的一部分，其主要功能在于用伦理的正当性来支持法律的正当性，并通过抽象的表述来涵摄整个规则和法律概念，从而达成法律体系的内在和谐与一致。当然，原则作为法律的一部分，其适用必须受到严格限制，否则将 会对法律的确定性和稳定性造成严重影响，甚至可能使法律沦为肆意。 基于此，必须对原则的适用设定条件。一般而言，要适用法律原则，首先穷尽规则，当规则付诸阙如或简单适用 会严重有损正

26、义时， 才需要动用原则来处理具体问题。此时援引原则，亦并非直接适用，还需要经由符合逻辑的推理过程和法律概念涵摄的具体化步骤，再借助于比例原则的反复推敲，方可适用原则。在归真堂上市审查事件中，如果将保护公共利益和社会秩序原则作为行政审查时的标准，需要说明规则的适用已经穷尽或者适用现有规则会导致个案的非正义。就现有信息来看，林业部门“归真堂不违法即可上市”的答复显然试图排除原则的适用，将动物保护的法律限于规则部分。前已述及，纵然林业部门可以如此回避，证券管理部门却并没有将该逻辑贯彻下去的充分理由。原因是不仅证券法将保护公共利益作为整体法律价值所追求之目的予 以规定，而且首次公开发行股票并上市管理办

27、法还将公共利益作为证券部门审核时的条件进行规定，因此，这里的公共利益已经构成证券部门做出行政行为的正当性依据，是行使公权力的积极要件。既然“在法律中明确规定权力的行使以公共利益为目的，那么这一 权力的行使就必须具备符合公共利益这一要件，否则就不具有合法性”。归真堂活取熊胆的行为被反对者认为是违反公共利益和社会秩序，换言之，反对者正是援引法律原则并某种主权”，并且“英国的议会相对于法院在立法方面 ,承担了更大的责任”参见美理查德 A.波斯纳：英国和美国的法律及法学理论，15页。哈特法律规则理论是在英国议会至上的政治和法律格局和背景下提岀的，反映了英国政治法律结构的地方性特色。见美理查德 A.波斯

28、纳：英国和美国的法律及法学理论，第1934页。事实上，产生了哈特等法律实证主义的英国法律，曾经反对战后对纳粹进行 纽伦堡审判，因该审判不存在事先由适格立法主体制定的规则。甚且，法律实证主义无法解释二战以后岀 现的能动政府、委任立法、能动司法等最新发展趋势。因此，哈特代表的法律实证主义，或形式主义化的 实证主义，存在着理论性和现实性的缺失。美罗纳德德沃金：论规则的模式一一略论法律规则与原则、政策的法律效力，批判实证主义，潘 汉典译，环球法律评论，1982 ( 1 )，116页。另可见美罗纳德得沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，40页，北京，中国大百科全书出版社，1998参见舒国滢:法律原则适

29、用中的难题何在，苏州大学学报，2004 ( 6)，1820页。刘叶深：法律原则研究的几种类型，浙江社会科学，2012 ( 3)，4449页。 参见李鑫：法律原则适用的方法模式研究，山东大学，博士论文，2011。2010 (3)， 倪斐：公共利益的法律类型化研究一一规范目的标准的而提岀与展开，法商研究，38页试图介入对该原则的界定而将动物保护的法律边界拓展到对黑熊主观感受领域的。那么，对于公共利益和公共秩序的判断权力是否为证券主管部门所垄断呢？本文以为，证券主管部门并不能当然垄断这一解释权和判断权，这是主要基于两个理由： 首先，对于公共利益概念的确定不属于行政主管部门的裁量权。裁量权是法律规范的

30、适用问题，法律授予行政机关裁量权的目的乃是希望通过“行政机关在个案上的充分斟酌，作成最佳化的法律效果之决定”。行政机关的裁量属于依“法律效果所作成的决定，而不存在对于法律要件所 作之判断”。其次，公共利益概念的本身的特点也决定了行政机关不能垄断对其判断权。公共利益需要有伦理和理性基础，其涉及主体为不特定之人，不能将公共利益等同与政府利益、社会利益、某个公司的利益、某个集团的利益。如果将公共利益的判断权授予政府，贝y 存将判断者将自己利益与公共利益混同之风险。亚里士多德说“事宜关乎公共之利益者，应在公共之监督下” （ But matters of public in terest ought t

31、o be un der public supervisi on 此，在公共利益的确定上，必须坚持民主原则。当然，民主可以是直接的，亦可以是间接的。立法者往往通过立法程序衡量并最终确定公共利益，其主要方式和途径是立法者依从立法程序制定出的法律规则，这是规则优先于原则予以适用的权威性理由。可一旦立法者对公共利益的要求用法律原则的方式予以表述，则其确定权就需要正当的程序，这一程序需保持开放性和包容性，从而确保民主性。随着程序的展开，其说理过程也不断推进，最终在程度的终点形成共识。归真堂上市审核事件中，民间组织、政协委员、社会名流、普通公众纷纷采用不同的形式和程序表达在黑熊保护程度上的立场，并将黑熊的

32、保护程度内化于公共利益概念之中，正是公共利益确定程序所要求的民主性和开放性的体现。也就是说，不论行政部门是否主动开放对公共利益确定的程序，社会已然通过种种途径进行了参与。在这个意义上讲，将动物保护法仅限于规则范围之内的主张显然是狭隘和不符合实际的。笔者认为，我国的动物保护法行政法要义，翁岳生:133页，台湾，元照出版公司,2008。论不确定法律概念与行政裁量之关系载翁岳生：行政法与现代法治国家,4246页,台湾，祥新印刷有限公司，1989。转引自李惠宗：行政法要义，133页。Aristotle, Politics （Vol. VIII）, trans. by H. Rackham. Cambr

33、idge, MA, Harvard University Press, 1944, p.635.从词源看公共（public ）与共和（republic ）有关。在亚里士多德那里，共和是与民主不同的政体，其 强调的并非是大多数决的原则，而是社会整体利益，包含对少数的利益保护，是民主大数与精英少数的混 合。不过亚里士多德对于公共的界定不是很一贯，他也常通过大多数来界定公共的意涵。但在卢梭那里，公共与大众（大多数）区分的比较清楚。卢梭区别了公意和众意，认为公共的意志（volonlt e g的erale ）不等于大多数人的意志。从卢梭的视角看，公共性，不同于民主原则下的多数性。这种看法与我国传统的“天

34、下为公”理念中反映岀的，以“天下”作为“公共”的范围和条件的理念，基本是一致的。卢梭的看法其实与亚里士多德区分民主与共和的立场是一脉相承的，代表了古典的公共（public ）观念。事实上，公共（或共和）与民主也曾在美国建国之父那里热烈的论辩过，岀于对民主多数暴政的恐惧，美国选择了 古典式的共和政体。不过，真正的公共或共和，欲图到达是极为不易的，是一种理想状态，且现代的共和 已经与民主不可分割。故此，本文仍以民主多数原则来界定公共性。的边界不仅正在拓展和扩张之中，而且就现有法律体系来看，也不能说全不顾忌动物的主观 感受。黑熊痛与不痛之所以成为上市审核过程中的焦点话题就是最好的证据。不论最终结果如

35、何，只要黑熊的痛感足以成为与公司的经营自由， 中药企业的发展等相提并论的衡量因 素，就已经说明法律的保护范围业已及于动物的福利， 下一步就是保护的程度与规则的进一 步解释与确认问题了。四、我国动物保护法的学理边界法学是一个实践性学科，这个学科与自然科学最大的不同在于它研究的对象是一种价值性事实。价值事实最大的特点在于它与主体的感受和需求密切相关。这是法学研究必须要注意到的特点，那种把社会当成物理对象进行研究的方法，曲解了社会作为文化现象的本质。有鉴于此，法学在对法律规范进行研究时，要发掘其中包含的评价及该评价的作用范围。因为法学主要是价值导向的思考方式。基于此，当现实的争议已然呈现在法学研究者

36、面前时，动物保护法的学理边界之确定就必得要从法律规范价值的勘定来着手进行解决。这需要首先对动物的价值进行评估。动物是一个纷繁复杂的概念，一旦进入法学的研究视野，第一步就是对动物进行分类。目前，比较通行的分类方法是从动物与人类的关系角度分为野生动物、实验动物、农场动物、伴侣动物、工作动物等。实定法上，各国立法时分类呈现出一些差异，比如澳大利亚联邦 动物保护法将在立法时将动物分为野生动物、饲养动物、动物园动物、马戏团、文艺晚会 演出动物等，瑞士动物保条例将动物分为家畜、宠物、野生动物、广告动物等。我国 台湾地区动物保护法将动物分为经济动物、实验动物、宠物及其他动物等。这些实体法 上的分类虽然形态各

37、异，但都试图确定本国动物保护法的具体保护对象。就已有动物保护立法来看，大多是国家将动物的保护范围确定脊椎动物，保护宗旨在于减少动物痛苦。比如英国动物福利法第一条（1）规定动物指的是脊椎动物而不是人类；然后进一步解释说，脊椎动物是指脊椎动物亚门科的所有动物，但不包括胎儿阶段和胚胎阶 事实上，在实验动物法律法规中，即实验动物管理条例（1988）、关于善待实验动物的指导性意见（2006）、北京市实验动物管理条例（2004年修订）等，已经引入了善待动物或动物福利的相关 规定。并且，近来部分地区提岀过制定“动物福利法”的立法建议和草案，也反映岀我国近来的动物立法发展趋向。 德卡尔 拉伦茨：法学方法论，陈

38、爱娥译，94页，北京，商务印书馆，2003。Australian Animal Welfare Strategy AAWS ”，available at http:/www.daff一gov.au/animal-plant-health/welfare/aaws（Last visit: July 17, 2014）.段的动物。瑞士联邦动物保护法第一条第 2款规定了这部法适用于脊椎动物，但联邦委员会可以规定哪些无脊椎动物在何种程度上适用该法。但也有一些国家的动物保护法对动物的保护范围十分广泛，甚至包括所有动物。比如印度禁止残忍对待动物法第一条第二项A规定：动物指除人之外的一切生物”。挪威动物福利

39、法第二条规定：本法适用于活的哺乳动物，鸟类，蟾蜍，青蛙，蝾螈，爬行动物，鱼类以及甲壳类动物。分析这些国家的立法可以看出，纵然是将无脊椎动物也纳入动物保护法保护范围的国家，对于脊椎动物和无脊椎动物的保护程度也有明显区别，立法多要求宰杀脊椎动物时尽量免除动物痛 苦，对无脊椎动物则基本没有此类规定。究其原因，在于脊椎动物有疼痛感。以印度禁止 残忍对待动物法为例，第三章将残忍对待动物列举为：a.打击、踢，使动物驮过重之人或物，或以其他方式对待动物使它们遭受不必要之痛苦，或动物主人许可动物被如此对待的； b.从事某种劳作或其他目的的动物，因年龄、伤病不宜进行劳作的， 或动物主人许可前述不适动物从事劳作的

40、；c.故意且不合理的对动物适用致害药物和物质，或者导致或试图使动物使用致害药物和物质；d.运输动物时，不论是否使用运载车辆， 皆不得致使其因此遭受痛苦； e.将动物置于或限制在任何高度、长度及宽度条件不适宜动物合理活动的监舍或笼子内；f.保持在不合理的时长中给动物使用过短或过重的链子；g.主人忽视被关闭在家或监禁在圭寸闭空间中的狗之运动需求；h.主人未能给动物提供充足的饮用水、食物和圈舍；i.无正当理由遗弃动物于将致其遭受饥渴等痛苦的环境中；j.主人有意将患传染疫病之动物放任于街道，或无正当理由放任患病或伤残动物毙死于街道；k.销售者无正当理由致使动物遭受自残、饥渴、过分拥挤及其他不合理对待；

41、I.以心脏注射或其他不必要的残忍方式致残或杀死动物（包 括流浪狗）；m.以下针对娱乐动物：（i）监禁动物或诱使其被监禁而使其成为其他动物的（o）推动或参与射击动基本上都是基于动物的痛并没有将全部动物的需求目标；（n）组织、运作动物打架，或为此提供场所，或因此获利； 物的游戏或竞争。从这里列举的16种残忍对待动物的方式来看, 苦。就该法律的而其他条文来看，基本上也贯彻了这一立法宗旨, 作为立法目的。显然，动物保护立法遵从了功利主义的立场，对于没有能力感知痛苦的动物较为忽视,UK Statute 2006 c.45 s.1Swiss Federal Act on Animal Protection

42、 (LPA 2005) ”，available at http:/www.unil.ch/webdav/site/resal/shared/SwissLaw_and_OPAn/Animal_welfare_act_455_en.pdf (Last visit: July 17, 2014).The Prevention of Cruelty to Animals Act, 1960, available at http:/envfor.nic.in/legis/awbi/awbi01.pdf (Last visit :July 17, 2014). Animal Welfare Act 200

43、9 ”，available at http:/www.regjeringen.no/en/doc/laws/Acts/animal-welfare-act.html7idu571188 (Last visit:July 17, 2012).The Prevention of Cruelty to Animals Act 1960 ”, available at http:/envfor.nic.in/legis/awbi/awbi01.pdf (Last visit : July 17, 2014).立法重在减少动物因为被不恰当使用而带来的不必要痛苦，至于动物之尊严等，虽然也有法律表现出保护的意愿，但究其规范实质，则并未达到此种高尚追求。比如我国台湾地区动物保护法第一条规定：为尊重动物生命及保护动物，特制定本法。大多数国家的动物保护法则明确指出是为了减少动物不必要之痛苦，比如丹麦动物保护法第一条规定：动物应受到良好对待并不受疼痛、惊吓、永久性伤害等痛苦；德国动物福利法第一条规定：本法的目的是从人对动物作为同类的职责出发来保护其生命和福祉，任何人无正当理由都不允许对动物施加痛苦或伤害。前已述及，法学研究是