英美刑法共犯制度研究

1、英美刑法共犯制度研究关键词：区分制/指使/共谋/狭义共犯内容提要：从制度外观和制度内涵上看，英美刑法中的共犯制度能够 被视为区分制共犯制度模式的一种具体表现形式。不同于大陆法系区 分制共犯制度立法，英美刑法关于未致使实质犯法的参与犯依照未完 成罪来处置，对致使了实质犯法的参与犯那么依照狭义的共犯制度来 处置。在“如何设定参与犯的惩罚条件和惩罚原那么"这一视角下， 被归属于未完成罪的指使罪、共谋罪和狭义的共犯制度组成了英美共 犯制度的整体架构。一、英美共犯制度的宏观解读在现代刑法观念当中，关于应受刑罚惩罚的犯法样态有典型与非典型 之分。一样而言，单独犯法被明白得为典型形态，设定处惩犯法

2、之直 接标准的刑法分那么确实是以单独犯法为标准加以规定的。相关于单 独犯法，多人参与的一起犯法确实是一种非典型的犯法形态，理论上 称之为犯法的“方式形态”。一起犯法情形下，加功于犯法事实的犯 法样态有“实行犯”与“参与犯”之别。在自然意义上，“参与犯”犯 法样态能够具体划分为犯法的分担、 犯法的并行、指使、帮忙、利用、 参与共谋、组织、策划、指挥等不同的类型。这些参与犯样态绝大多 数情形下并非符合刑法分那么具体个罪犯法组成要件当中的实行行为 类型，犯法的分担情形下那么可能显现不能适用刑法分那么的归责原 那么进行处置的情形，因此需要设计共犯制度来解决参与犯的惩罚 依照和惩罚原那么问题。在此意义上

3、咱们能够说：为“参与犯”设定 惩罚条件和惩罚原那么是所有国家共犯制度的目的所在。由于对“参 与犯”样态的明白得不同，显现了明显不同的解决方式，进而致使了 不同的共犯制度模式。大陆法系刑法学者一样以为，世界范围内明显 存在着的共犯制度模式有两种彼此对立的大体区分，即正犯与共犯区 分体制和单一正犯体制。英美法系的共犯制度属于其中的何种共犯制 度模式，抑或是上述两种共犯制度模式明白得之外的特殊制度建构， 这是正确明白得英美共犯制度的一个前提。咱们第一需要在一种对照 的语境下明确其各自的制度内涵，以便为明白得英美共犯制度模式提 供参照。从制度外观上来看，区分制模式之下的共犯制度在总那么中设专章规 定专

4、门适用于“参与犯”样态的惩罚条件，乃至是专门的惩罚原那么； 而与之相对应的单一制模式之下，直接将“参与犯”样态包容于刑法 分那么的类型化行为当中，以取得与犯法的直接实行者相同的定罪依 据，总那么中仅针对“参与犯”样态设定特殊的惩罚原那么。从制度 内涵上看，区分制与单一制共犯制度模式的区别本源于对“参与犯” 样态与刑法分那么规定的类型化实行行为样态（理论上将其称为实行 犯或正犯）之间关系的不同明白得。一样而言，在区分制的共犯制度 模式之下，“参与犯”样态（理论上将其称为广义的共犯）与正犯被划 分为两个鲜明对照的犯法类型，二者不仅异其行为态样，更异其责任 依照。在这一明白得之下，正犯的成罪条件及其

5、惩罚原那么已在刑法 分那么中明确规定，而共犯那么必需在立法上单独规定其成罪条件和 惩罚原那么。关于上述问题，单一制共犯制度模式的明白得恰好相反， 以为所有关于犯法事实的加功，其非法内涵，均具有一样范围之价值， 1因此正犯与共犯的行为样态和责任依照无需区分。如 1902年挪威 刑法典没有对共犯设立专章，依照起草该法典的库林斯查理亚大学的 格茨教授的观点，单独犯与共犯在性质上并无什么区别，因此没有必 要专章规定，仅仅在第一篇总那么第五章第 58条“刑的减轻和加重” 中作出规定就能够够了。 2在要紧的英美法系国家和地域，尤其是英国和美国，关于未致使实质 犯法的参与犯依照未完成罪(inchoate o

6、ffence)来处置，致使了实质 犯法(substantive offence)的参与犯那么能够直接依照狭义的共犯制度(Accessory)来处置，也确实是说在咱们的观念当中属于同一刑事 责任原那么之下参与犯定罪和惩罚问题，在英美法系国家是由两种不 同的刑事责任原那么一起解决的。就此种外在的制度特点而言，尽管 英美国家和地域的共犯制度设定与大陆法系共犯制度的具体设定具有 明显的区别，可是在“为参与犯设定与具体个罪的实行犯不同的惩罚 依据”这一点上，其共犯制度明显具有区分制的特点。同时，在制度 内涵上，参与犯的实质惩罚依照也与正犯完全不同，显示了英美国家 将参与犯与正犯区别对待的态度，这是其采取

7、区分制立法模式的理论 标志。如在英国共犯立法理念中，就包括着为致使了实质犯法的参与 犯寻觅不同于主犯的地方罚依照的内容。依照英国学者乔纳森赫林的介绍，英国刑法理论上关于参与犯的惩罚依照要紧有两种观点：一 是派生责任论(derivativeliability)，以为从犯者的责任派生于实际实施的主犯。依照这种理论，之因此能够将从犯作为犯法惩罚是因 为其部份地引发了犯法的发生，具体而言，没有从犯的帮忙或鼓舞， 犯法有可能就可不能发生，至少可不能在特定的时刻、以特定的方式 发生。3409二是独立责任理论(Inchoate theory),以为从犯的惩 罚依照能够仅仅从其辅助行为自身对社会的有害性中来寻

8、求，离开与 实际犯法实施的任何因果关联。3409-410此二种理论的全然不同在 于对“帮忙犯试图提供帮忙，可是此种帮忙在犯法事实进程中全然没 有起到作用”的情形采取了全然不同的观点。前者以为此种情形不能 够论以共犯，而后者以为能够。就目前而言，派生责任论被以为是对 现行法律的最好说明。3410,430尽管这两种观点存在猛烈争议， 可是这种争辩仅仅反映了刑法对共犯惩罚范围的限制与扩张之间的张 力，而并非触及当前所坚持的区分制立法理念。毋宁说这种为从犯寻 求不同于主犯的实质惩罚依照的尽力恰好证明了其区分制的制度理 念。而关于未致使实质犯法的参与犯，其承担刑事责任的实质依照在 于通过批捕引诱者阻止更

9、为危险的犯法发生4243或是对集体犯法(group criminality)带来的特殊危险的应付4287。综上所述，英美刑法共犯制度能够被归属于上述区分制共犯制度模式。 除此之外，需要提示读者注意，当前我国刑法学界关于英美共犯制度 的明白得方式关于正确把握英美共犯制度模式及其内涵有不利的阻 碍。具体而言，咱们是借助“一起犯法的成立条件”如此一种提问方式来明白得英美的共犯制度的，这明显受到了我国共犯制度观念的色 染。咱们的明白得方式显然会使得咱们对英美共犯制度的熟悉走向片 面化，止匕即：使得咱们只关注英美共犯制度中的用于解决致使了实质 犯法的参与犯定罪和量刑问题的狭义共犯制度 (Accessor

10、y),而轻忽了 一样用于解决参与犯定罪和量刑问题但被归属于未完成罪的指使 (incitement/solicitation) 和共谋(conspiracy)。因止匕，有必要将问 题还原到“如何设定参与犯的惩罚条件和惩罚原那么"这一路点之上，对英美国家的共犯制度进行全面考量。二、英美刑法参与犯惩罚依照之一：未完成罪一样而言，英美刑法出于预防实质犯法发生的考虑，设定了指使罪和 共谋罪两种以参与犯为惩罚对象的未完成罪。这两种犯法均来源于一 般法，其后被慢慢纳入制定法当中。在美国制定法上，到1980年将指 使罪规定为一样性犯法的州已经超过 30个，5固然，也有一些州直 接将其作为共犯处置。9

11、376指使罪是指通过引诱、指使、刺激、要求、要挟或施加压力等各类方 式阻碍他人的犯意，促使他们实施犯法行为。英国的指使罪是在希金 斯(Higgins) 一案中确立的，美国的第一个指使罪判例是1834年的希勒斯案。关于指使罪成立，英美现行法律一样以为，指使罪只要有指 使者的指使行为即可成立，被指使者是不是同意没有任何阻碍。值得 注意的是，在19世纪的一般法上，对被指使的犯法性质有较为严格的 限制：被指使的罪必需是重罪，或几个特定的轻罪，如妨碍公正审判、 妨害治安、危害公共福利等。但在英国现行法当中，除少数例外，指使他人犯任何罪都组成指使罪。这些例外是：(1)指使他人共谋犯法； (2)引诱他人对犯

12、法实施辅助行为，如帮忙、指使、劝诱、促成；(3) 被指使者由于某种辩护事由实施被指使行为不组成犯法的。3439在美国现行法中，一些州法律明确限定被指使的罪必需是重罪，可是绝 大多数州没有如此的限制，美国模范刑法典也是如此，只要指使 他人实施犯法即可组成指使罪，包括指使他人对犯法加以辅助的情形， 这一点与英国法律有所不同。关于指使罪的惩罚，在英国现行法当中， 指使罪的惩罚随着被指使的犯法类型转变，若是被指使之罪属于按简 易程序审判的轻罪，指使罪的最高刑罚确实是适用于实质犯法的最高 刑期；若是被指使之罪属于按起诉程序审判的重罪，指使罪的惩罚 那么委诸法官的自由裁量，除非制定法规定了专门的惩罚条款。

13、后 一情形下可能显现指使者的惩罚重于实质犯法实行者的情形。在美国模范刑法典(Model Penal, code)当中，采取了等价惩罚的一样 原那么，即除被指使之罪是要被执行死刑的犯法或是一级重罪之外， 对指使犯依照二级重罪处惩外，其他的指使犯法之刑罚与被指使之罪 的处惩一样严峻。同一般法的传统态度相较，制定法有明显加重指使 罪惩罚的偏向。共谋罪最先见于14世纪初的英国一般法，最初的判例主若是叛逆罪的 共谋罪，后来共谋罪的范围慢慢扩大。到18世纪末，共谋的目标范围 已经扩大到不必然非得是犯法，以非法的行为为目的的协议或协议利 用非法的手腕实施一种合法行为都能够组成共谋罪。关于那个地址的“非法的”

14、 一语，英美国家的说明超级宽泛，不仅包括了犯法，而且包括了侵权的、腐化的、不老实的、讹诈的、不道德的、严峻违背公 共礼仪等的行为。7这主若是“结伙造就力量” (in union there is strength)、“一起犯法比个人犯法更危险”如此一种一般法观念的产 物。一般法的这种做法被以为有滥用的潜在危险，招致了严厉的批评，英国法律委员会关于“共谋犯法必需限制于实施刑事犯法的协议”的 观点取得了普遍的赞同。8依照英国法律委员会的意见，英国1977 年刑事法(Criminal Law Act 1977)第1条第1款，和对其进行修改 的1981年犯法未遂法(Criminal Attempts

15、Act 1981) 规定,以非 刑事犯法为目标的违法共谋罪被原那么上予以取消，但保留了一般法 上共谋欺骗、共谋败坏公德的惩罚设定。英国上诉法院在1985年的 Hollingshead 一案中，确立了 “不存在实质犯法共犯的共谋犯”的规 那么。9376美国模范刑法典明确要求共谋的目标犯法 (target offence)必需是刑事犯法，大多数州法律遵从了其立法政策选择。可 是有的州，如加利福尼亚刑法典，仍然保留了传统一般法上的共谋损 害公共健康、共谋败坏公德等罪名。4289关于共谋罪的惩罚，起初英美刑法采取的是不考虑目标犯法的危害性 而设定绝对的有期徒刑的原那么，而且作为一般法上的轻罪，由法官

16、自行斟酌决定惩处。在英美现行法律当中，某些特殊情形下，共谋罪 被作为重罪处置，乃至共谋罪所受的惩罚可能超过实质犯法的惩罚。 依照英国1977年刑事法第3条第2款的规定，若是实质犯法或实 质犯法之一是“谋杀或适用谋杀罪之刑罚的其他犯法、能够判处终身 监禁的犯法、应当经公诉程序判处监禁但没有最高刑期的犯法”的，共谋实施这些罪的最高刑罚是终身监禁。依照英国1987年刑事审判 法(Criminal Justice Act1987)第12条的规定，对共谋欺骗的最高 惩罚是10年监禁。而在美国现行法当中，各州之间关于共谋罪的惩罚 原那么规定不统一，有的不管目标犯法是什么而径直将共谋罪规定为 轻罪(misd

17、emeanor);有的不管目标犯法是什么而为共谋罪设立了固定 的最高刑罚水平；有的州依照目标犯法的不同类型为共谋罪设定了不 同的最高刑。10美国模范刑法典对指使犯的惩罚采取了与指使 罪一样的等价惩罚一样原那么，即除共谋之目标罪是要被执行死刑的 犯法或是一级重罪之外，对共谋犯依照二级重罪处惩外，其他共谋罪 之刑罚与被指使之罪的处惩一样严峻。在当前美国司法当中，通行的 做法是：或采取设定比目标罪轻的刑罚，或遵循美国模范刑法典 的政策选择。从理论上讲，参与犯组成指使罪或共谋罪并非受实质犯法是不是被实 施的阻碍。3410 , 438因此，指使罪、共谋罪与实质犯法之间的关 系如何处置就成了一个关键的问题

18、。换句话说，一旦被告人实施了指 使或共谋行为，他/她就组成了指使罪或共谋罪，但如果是被指使者 实施了实质犯法或共谋的目标犯法被实施，那么他/她又组成了实质 犯法的共谋犯，乃至是实行犯。这时未完成罪应当被吸收至实质犯法 之下处置，再也不独立适用，仍是应当数罪并罚？这确实是问题所在。 关于这一问题，并罚原那么 (cumulative punishment)占有较大的市场。在当前的英国刑法实践当中，指使罪、共谋罪与实质犯法能够被 同时起诉惩罚。9371 , 375在当前美国绝大多数司法区域，共谋是一个实质性的罪名，因此不同于指使罪和未遂罪，不能够被目标犯法 所吸收。理由简单明了：共谋罪惩罚的行为是对

19、犯法的协议 (Agreement),是协议目标实施的开始；而目标犯法惩罚的是贯彻目标 犯法的单独行为。因此一样而言，共谋者能够被同时认定为共谋罪和 目标犯法，而且将两个犯法的刑罚持续执行(consecutive)。 4289-290如此的处置原那么被批评可能致使不公正的审判，因此受 到法官和学者们的反对。英国法律委员会认同了这些反对理由，提出 的解决方案是：由控诉方向法官说明归并为一罪的理由，若是不能够 说明归并的合理性，就只能对实质犯法与共谋罪择一路诉。5而依照 美国模范刑法典第条第1款b项的规定，明确禁止对一罪的未完 成罪和完成形态同时定罪。也确实是说在既有指使或共谋又有实质犯 法之时，不

20、该当同时认定惩罚，而应当以实质犯法吸收指使罪或共谋 罪。可是，依照模范刑法典的起草者们附带在相关条款以后的评 论，这一规定不适用于指使和共谋具有多个目标行为，只有部份目标 行为得以实现的情形。在这种情形下，一个人能够同时被认定犯有一 项实质犯法和另一项实质犯法的共谋罪或指使罪。三、参与犯惩罚依照之二：狭义共犯制度(一)英国刑法中的狭义共犯制度在英国一般法中，参与实施同一犯法的人被划分为四种类型：(1) 一级 主犯(a principal infirst degree) ,指的是其犯法行为直接产生犯 法结果的人，也确实是直接实施刑法规定的犯法实行行为的人。通常 而言，一级主犯是自己实施犯法行为的

21、，可是偶然也会显现假手无罪 代理人(innocent agent)实施犯法的情形。可见，大陆法系刑法中所 谓的间接正犯，属于那个地址的英国一般法一级主犯的范围。同时， 在同一犯法事实进程中，一个犯法可能有多个一级主犯存在，这确实 是大陆法系刑法中被称为一起正犯的情形。(2)二级主犯(a principalin second degree) ,指的是犯法实施时在场对实际犯法者 给予帮忙或支持的人。一般法对二级主犯与犯法的实际实施者一样地 予以惩罚。(3)事前从犯(an accessory before the fact),是指重罪 发生时不在现场，但却在犯法实施之前促使、策划或帮忙犯法实际实 施

22、者的人。(4)事后从犯(an accessory after the fact) ,即在一级 主犯实施犯法以后，明知而帮忙其逃脱司法追究的人。在一般法上， 上述分类仅适用于重罪，轻罪案件中所有的参与者均被视为主犯，而 且轻罪的事后从犯完全不负责任。1861 年从犯和指使犯法(Accessories and Abettors Act 1861) 公布以后，前三类犯法参与样态的区分开始失去实际的意义。在此之 前的一般法规那么关于刑事犯法的从犯，在其主犯未被定罪之前不该 当被定罪。但这一规那么被1861年从犯和指使犯法所废止，依照 这一法规，所有的从犯，不管是事前从犯仍是事后从犯，都可能被起 诉，即

23、便主犯仍未定罪，或不服定罪裁决的。11另外，这一法律还 规定，一个事前从犯或共谋犯可能被作为主犯起诉和定罪，能够判处 的最高刑都是相同的。11同时，随着时刻的推移，法律对事后从犯 的惩罚愈来愈宽大，与事前从犯可能要与主犯受一样的最高刑不同，事后从犯的刑罚一样可不能超过二年监禁。或许正是因为上述转变,1967年刑事法(Criminal Law Act 1967)公布后，慢慢舍弃了上述一般法关于犯法参与人的分类方式，直接将一起犯法人分为两类： 即主犯(Principal) 和从犯(Accessory)。所谓主犯，即原一般法上的 一级主犯，所谓从犯即原一般法上的二级主犯和事前从犯。一般法上 的事后从

24、犯，再也不作为从犯的一种类型，依照1967年刑事法第 4条第1款和第5条第1款的规定，组成独立犯法。(11)依照1861 年从犯和指使犯法、1980年治安法院法(Magistrates' Courts Act 1980)的相关规定，组成从犯的参与行为被限制为帮忙(aid)、指使(abet)、劝诱(counsel)、促成(procure)类型。关于从犯的惩罚原那 么，1861年从犯和指使犯法采取了与法国、意大利相同的等价惩 罚原那么，(12)且迄今为止一直被坚持。这确实是英国现行共犯制度 的大体形象。归纳地讲，英国现行共犯制度的特点是：在参与犯惩罚条件上，一方 面改变了一般法上依据是不是

25、在犯法现场区分从犯与主犯的标准，另 一方面将犯法参与的从犯行为类型限制在上述四种情形下，明显地域 分了正犯与共犯承担刑事责任的条件，具有与大陆法系区分制共犯制 度模式相同的特点。在理论上，区分主犯与从犯这一点也已经被普遍 同意。如英国学者乔纳森赫林指出的，区分主犯与从犯是首要的工 作，因为二者的犯法客观要素(actus reus)和犯法主观要素(mens rea) 要求常常是不一样的。3410在惩罚原那么上，一方面改变了一般法 上的从属性原那么，即便实行犯因某种缘故不组成犯法或未被定罪， 都不阻碍参与者的定罪惩罚；另一方面，关于主犯和从犯来等价惩罚原那么(二)美国刑法中的狭义共犯制度美国共犯制

26、度大体沿袭了英国一般法的制度模式，可是自20世纪60年代开始，以模范刑法典为里程碑，采取了新的法律规定方式。依照模范刑法典的立法思路，参与犯承担刑事责任的原理与实行 犯(13)明显不同，后者是“为他人的行为负责” (accountability for the acts of ohthers)的一种情形，立法上将其界定为共谋犯 (Accomplices) 。(14)依照储槐植教授的观点，这说明美国立法理念当 中，关于参与犯的惩罚依照不同于英国占主导地位的派生责任理论，而是最完全的独立责任理论的表现。6111依照英美学者的研究，实 行犯承担刑事责任的原那么属于因果责任，即以被告人的行为与结果 之

27、间的因果关系是不是存在为其承担刑事责任的依照；而共谋犯承担 刑事责任的原那么那么明显不能够依照因果关系的存在与否为依归， 因为许多情形下，即便辅助行为不起作用，结果仍然会发生。4337不管如何，就对实行犯和共谋犯采取不同的刑事责任原那么来看，显 然与大陆法系国家的区分制共犯制度存在相似的地方。依照模范刑 法典第条之(3)的规定，组成共谋犯的情形包括：(a)以促成或便利 犯法的实行为目的，本人实施以下行为：(1)指使他人犯该罪；或(H) 帮忙、同意帮忙或试图帮忙他人打算该罪或实行该罪；或(田)在法律上有义务避免该罪的实行，但没有为此作出适当的尽力；或(b)本人 的行为被法律明确规定为共犯。关于一

28、般法上的事后从犯，美国模 范刑法典也再也不依照共谋犯来惩罚，而是依照条规定的妨碍批捕 或起诉罪另作处置。4340但对事后帮忙者事前同意给以帮忙如何处 置这一问题，立法并非明确。关于共谋犯的惩罚原那么，模范刑法典第条之（7）规定，尽管实行 犯法的人未被追究或未被认定为犯法，或已受其他犯法或不同品级的 犯法的有罪认定，或对追诉或有罪认定享有宽免，或已被认定为无罪， 但如果是能证明实行犯法的事实和共谋犯对该罪的实施存在共犯关系 时，该共谋犯能够被认定为有罪。（15）关于参与犯的惩罚程度，美国模范刑法典没有明确规定，但依照储槐植教授的介绍，1976年联邦刑法明确采取了等价惩罚原那么，该法规定：“凡实行

29、犯法或帮 忙、指使、引诱、促使、要求他人犯法的，都按主犯惩罚”。6118事实上，就一样趋势而言，等价惩罚原那么在实践当中也被普遍采纳。 4337但需要注意的是，美国一些司法区域中，开始许诺对参与者处 以比主犯更重的刑罚，这一做法有利于依照犯法人个人的心理因素评 判其道义责任。4354专门需要注意，依照美国学者的介绍，在当前 美国的绝大多数州，所有的犯法实施者或在犯法事实之前或当中提供 帮忙者都被叫做主犯（Principal）,而且一样地承担刑事责任。4343 若是这种做法中包括了直接将共谋犯的惩罚依据委诸个罪的组成要件 的思想，那么就能够够说美国的共犯制度有从区分制走向单一制的趋注释: 区别于

30、犯法的方式形态，与具有典型意义的既遂犯法相对应的犯法 预备、犯法中止和犯法未遂那么被称为犯法的“时期形态”或“进程 形态”。参见马克昌：近代西方刑法学说史略，中国检察出版社1996 年版，第271页。如甲乙二人共谋杀害丙丁二人，由甲杀丙，乙杀丁，现在甲乙二人 均单独符合了杀人罪的组成要件，可是直接适用分那么来处置甲乙二 人的刑事责任是不适合的，因为甲乙应该一起地对丙丁的死亡负责任， 对照刑法分那么归责原那么不能给以说明的。英国法律委员会(The LawCommission)在其建议的刑法典草案当中， 开始偏离派生责任原那么而走向独立责任论。参见英乔纳森赫 林：刑法(第三版)(影印本)，法律出版

31、社2003年版，第410页。 其法律依据是英国1977年刑事法(Criminal Law Act 1977)第5 条第7款。其制定法依据是英国1980年治安法庭法(Magistrates'Counrts Act 1980)第45条第3款。依照英国1861年侵犯人身罪法(Offences Against the PersonAct 1861)第4条规定，指使谋杀罪能够判处的最高刑罚是终身监禁。在过去的40连年里，美国大部份州都在模范刑法典的基础上制 定了自己的刑事法规。尽管这一法典是由律师和法官组成的私立机构美国法律协会(American Law Institute)所编写，不具有法律效 劳，但鉴于其一样原理已被许多州所采纳，咱们对美国共犯制度的介绍将较大程度上以此为标准。过去曾经以为共谋妨害风化的也是一般法上保留的共谋犯法类型， 可是最近观点发生了转变：妨害风化在其本质上被以为是一个犯法， 因此共谋妨害风化也被视为是制定法上的共谋罪了。英迈克尔杰斐逊：刑法(影印本)，法律出版社2003年版，第445页。依照模范刑法典第条第3款的规定，任何人不得因实施犯法行 为或实施最终致使同一犯法既遂的行为而被认定为一个以上的不完整 罪。谋杀罪除外，在谋杀罪当中，事后从犯的最高刑是终身监禁。(11)1967年刑事法第4条第1款规