员工竞业禁止研究

1、员工竞业禁止研究我国于1994年7月5日公布的劳动法没有就员工竞业禁止问题作 出规定，只是在第22条中规定，劳动合同能够约定商业秘密爱惜条款。 自劳动法实施以来，我国用人单位与劳动者之间的雇佣关系已经纳 入法律规制的范围；但是，由于该法对员工竞业禁止缺乏明确的规定，致使因“跳梢”而产生的纠纷愈来愈多。这种状况，引发了笔者对员工 竞业禁止法律制度的试探。一、员工竞业禁止的理论基础(一)忠诚事主：一般法上雇员之默示义务“依照英国一般法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论， 雇主与受雇者之间是一种紧密家眷关系(domestic relationship), 彼 此负有法律

2、上所暗示(亦即默示笔者注 )之义务(respectiveobligations were legally implied), 从而，雇主有一项善待其仆役、 合法及合理加以雇佣，而不让他(或她)处于执行正常业务之外危险状 态之暗示义务反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚效劳、服 从其合理之命令、以尊重之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德性 事、以老实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及 业务之暗示义务。” 1之因此为“默示”义务，皆因上述义务并无体此 刻契约的明示条款中，属于雇佣关系当事人之间“约定俗成”、“不言自明”之义务，忠诚事主才能保证雇佣契约的合法履行。一般法系之英国是

3、世界上产业开发最先的国家 ，其雇佣现象的存在和 进展较之其他产业国家加倍普遍，而调整雇佣关系的法律积存亦更为丰硕。之因此形成上述默示义务，最全然的缘故在于雇佣关系中身份属 性过于浓重、主仆关系十分清楚所致。在产业社会初期，雇主经营的事业社会阻碍力、竞争力、市场操纵力都十分有限，业主之间的竞争并非涉及过量的技术秘密、经营秘密 ，其经 营方式大多为其他业主所知晓。应当说，一般法系之雇佣关系两边当事 人之默示义务并非其特有的社会现象，这种默示义务属于“常识”性的 法理。以后，在大陆法系国家的劳动法中，将雇佣关系两边当事人之间 的忠诚义务慢慢明示化，明文规定雇佣关系两边当事人具有彼此合理 照顾、彼此诚

4、信的义务。关于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其 他同事违背义务怠工，另外凡足以阻碍雇主营业名誉、信誉之事实，亦 不该张扬，但有更高利益应受爱惜者不在此限，其他诸如不得为背约行 为以取得利益，更属固然有时即便在劳动关系终止后亦应基于诚 信，尽必然之保密与竞业禁止义务。” 2事实上，在身份属性较强的雇 佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的；以我国传统农业雇佣关系中 的一些“潜规那么”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行 这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。关于雇员而言，这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面，产生 于产

5、业社会初期的雇佣关系，其身份属性超级强烈，很少显现“一仆二 主”之现象；另一方面，雇主之事业有限，不同雇主之间的竞争并非猛 烈。因此，竞业禁止问题并无突显其相应的法律价值。（二）雇主利益爱惜：员工竞业禁止的必要性在我国台湾地域，“民法”第562条规定：”领导人非得商号之许诺， 不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业 ，亦不得为同类事业 公司无穷责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。 上述人员地位超级特殊，承担竞业禁止义务是基于其特殊身份，一旦这 些人在职期间或离职后到同类公司中任职 ，将给原雇主带来庞大的竞 争压力，设定必要的竞业禁止条款实属必要；但关于是不是将一样劳动

6、 者,也确实是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者，曾经存在争 辩。但是，弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已慢慢成为一种共识 ， 即劳工在雇佣期间或离职后，如明确约定了其竞业禁止义务，那么应当 履行该义务。于是，法律对员工竞业禁止加以承认，由此形成了宽泛意 义上的竞业禁止概念。竞业禁止义务的承担者由董事、领导等高级治理人员慢慢扩展到涵盖 处于弱势地位的劳工，这有其必然性。在现代社会中，雇佣关系两边的 主仆观念愈来愈冷淡，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战；但雇员 职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的爱惜发挥着必然的作用。只是,这种职业精神一样取决于社会气氛，取决于雇员的道德观念，并非 能形成

7、类似一般法上雇佣关系两边之默示义务，或说，这种职业精神所 包括的义务并非是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞 业压力愈来愈大；同时,现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密 ， 也确实是所谓的商业秘密，愈来愈成为企业立足之必要条件。在此情形 下，爱惜雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环 ； 强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了爱惜商业秘密的要求。二、员工在职竞业禁止目前，离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问 题;但事实上，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业更大，因 此，竞业禁止不该止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。那么, 在职期间究竟对竞

8、业有何之虞呢？回答那个问题的关键，在于把握在职 竞业的可能性及其种类。在职期间的竞业行为在日常生活中并非鲜见 ，是为雇佣领域之常见现 象，其表现要紧集中在：1 .雇佣期间雇员竞业之预备行为雇员在约定的雇佣期内，依据雇佣契约履行其义务；雇佣期间即将终止，往往可能形成竞业的事实。在该 期间，雇员通常存有及早安排往后工作的念头，不论是自己独立经营， 仍是受雇他处，皆有这种改变雇佣关系的动向。一样来讲，这种动向只 要没有造成雇主利益的损失，就不该受到追究，更不能将其认定为竞 业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密，或滥用雇主的信任而从 事营业时，才能认定为竞业行为。在我国现实生活中，“跳梢”现象超

9、级普遍,依照我国劳动法的规定，劳动者只要履行了提早30天通知 的义务，即可解约而“跳梢”。事实上，许多“跳梢”者利用了原雇主的 资讯材料，利用了原雇主的营业秘密，获取了原雇主的相关情报；在这 种情形下，雇员的行为应属于竞业之预备行为。2 .雇佣期间招揽雇主的客源、联系雇主的供给商之行为 雇员在雇佣 期间或雇佣行将终止之时，预备另立门户，自行创业，招揽雇主之客源或联系雇主之供给商，将被认定为竞业，应承担相应的法律责任。依照 英国法院的一个裁决，当一名牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主 之顾客他将自行创业，并有招揽生意之动作，即被以为组成违背默示之 忠诚义务之举，并被科处损害补偿金112。在我国现

10、实生活中，在雇佣 合同届满之前雇员预备辞职自行创业者并非少见；雇员预备辞职自行创业无可厚非，且依照营业自由的原那么，他（她）应具有参与竞争的权 利；但雇员自行创业是不是与雇主形成竞业进而是不是应当受到禁止，关键在于雇员预备辞职自行创业是不是有招揽雇主客源或联系雇主供 给商之嫌；假设存在上述行为，那么应认定为竞业。“挖人”事件中雇员之竞业行为 歹意“挖人”即“挖角”（poaching） , 从严格意义上讲，“挖角”并非属于雇员之行为，一样是指经营者利用 其经济优势或其他优惠条件，吸引雇员从其雇主处出走，投奔或加盟自 己的营业的行为。判定“挖角”是不是违法，一样来讲，应考量“被挖 者”的资深程度和

11、雇主对其的依托程度；假设“被挖者”属于雇主之“角” 雇主因“挖人”而蒙受损失，那么这种“挖角”行为应承担相应的法律 责任。在“挖人”事件中，假设雇员与其他经营者暗中勾结，刻意被“挖、 那么雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工，不存在员工竞业的 问题。可是，假设雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员 或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件帮助其亲属与雇主竞争，那么雇员的行为应当组成劳动法上的在职竞业行为；雇员应当承担违背劳动法的责任，如被雇主“合理”地辞退。5 .“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为，它极

12、易 造成竞业。目前，关于“兼差”行为，调整雇佣关系久有体会的一般法 并未有禁止性规定；可见，“兼差”不宜盲目界定为竞业。具是不是组 成竞业，要看几个方面的要素：其一，“兼差”是不是同业。如不属于同 业，那么不组成竞业；如在雇主之竞争对手中“兼差”，固然属于竞业。 其二，“兼差”是不是阻碍本职工作。如雇员因“兼差”而致使其在本 职职位上精力不济、工作效率低下，那么应当属于竞业禁止之列。其三, 雇员受雇是不是为专属雇佣。在特殊行业，尤其是演艺行业，专属雇佣超级普遍；既属专属雇佣，雇员自然不能 “兼差”，不然将组成竞业行为而承担法律责任。6 .在外经营事业而与雇主直接竞业雇员在被雇佣期间，可否在外经

13、营事业，不能一概而论。通常，雇员在完本钱职工作的前提下，不占用工 作时刻，所经营事业与雇主没有任何竞争关系，那么雇员能够在外经营 事业。可是，在大多数情形下，雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接 经营与雇主存在竞争关系的业务，这种情形应当属于竞业行为。另外， 其他预备与雇主竞业的行为也属于竞业的范围，如招募雇主的之顾客的 行为；招募雇主正在任职的员工(“挖人”)；利用现职务之便取得雇主 之资讯等。7 .协助他人与雇主竞业在我国现实生活中，人们常常将这种行为通俗地称为“吃里爬外”，言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇 主的利益；这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能 泄露商业秘

14、密，或利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争 的条件。但是，这种行为往往难以取证，须与其他法律制度相衔接才 能幸免此类竞业行为。“重要英美法系国家法院对劳雇两边在雇佣关系存续期间所签定禁止 或限制受雇者竞业自由契约之合法性，曾做出为数甚多之裁决，而这些 国家学者之评论意见也极为丰硕，几已成为一独立之法域，由于我国 雇主采纳此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍，因此,对这些国家法院在这方面之相关裁决，宜做较深切之研究，以供法院处 置相关案件时参考之用。”121我国劳动法学界对雇佣关系中的深层 次问题的研究尚未展开，即便偶有涉猎也未及深切。现实雇佣领域之活 动那么是异彩纷呈，上述在

15、职竞业行为不时显现，这种社会现象的存在 事实上是劳动力市场化的普遍现象，绝非哪国哪地的特色，只只是对待 这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同 ：有的国家的法律对这些 行为的规制完善一些；而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。 在英国，依照一般法的精神，雇员对雇主承担着默示忠诚义务，雇主在 雇员存在竞业行为的情形下，能够辞退该雇员，但这种辞退容易引发“不妥辞退”之讼争，雇主之举证责任自然难以幸免；而且,这还将陷入 烦琐的诉讼程序中，输赢难料。若是雇主与雇员订有明示之竞业禁止条 款，情形会好一些。即即是得以顺利辞退该雇员，但雇员因提早被解职而可能被同业者雇 佣，由此产生新的竞业。鉴于此，在英

16、国的雇佣实践中，发明了“花园休 假”制度，即雇主与雇员约定提早较长时刻预报解约，但在解约前的相 那时刻内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多 在花园中除草、养花，以待预报期终止，两边当事人彼此权利义务两清， 雇员能够到新雇主处从头工作。“花园休假”实质上是以金钱换时刻， 以时刻兑空间的一种无奈之举；这种“花园休假”是不是普遍适用于今 世社会，需要斟酌。只是，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工的 地方。关于我国用人单位所担忧的资深劳动者的竞业问题 ，是不是能够“花园休假”之策应付，需要从实践中寻觅答案。三、员工离职竞业禁止（一）员工离职竞业禁止顶用人单位的利益与劳动者就业权的

17、衡量有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出：“回忆英美雇佣关系史 能够发觉关于劳动力自由流动这件事，其态度的演变是极具挖苦性的。初期任何劳动力流动自由予以限制的契约，法院是不认同的，专门是时 序进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得 以有竞争力并存活下来，很重要的条件确实是要能找到足够并有能力 的劳动力，因此那时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。'竞业禁止条款显然与劳动力自由流动是相冲突的 ，因此，初期法院 对竞业禁止条款向来拒绝同意。” 3只是尽管如此，员工离职竞业 禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限，表现了“自由”与“必然”的关

18、系：初期企业主之因此树立劳动力完全自由流 动的价值取向，在于便于企业主取得自己所需要的劳动力；当经济竞争 还未猛烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并无大的危害；当市场竞 争愈演愈烈，企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动；当企业进展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密和 独占市场的动机时，限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。离职竞业禁止的产生有其客观必然性，具引发的用人单位的利益与劳 动者就业权的冲突也是不可幸免的。这种冲突集中体此刻离职竞业禁 止对劳动者就业权的消极作用上：第一，阻碍劳动者生计。因设定了竞 业禁止条款，劳动者不得在一按期限和地域内就职于其原雇主的

19、竞争 对手，或参与同业受雇，雇员再找工作的机遇大大降低，乃至可能完全 丢失“饭碗”；其二，制造产业竞争障碍。经济竞争在必然意义上实那么是 人材的竞争，每一个雇主都从爱惜自身的局部利益动身，将会造成人材 闲置和浪费；其三，损及劳方利益。资方可能滥用优势地位，滥置竞业禁 止条款,对劳动者及其家眷的生活造成不利阻碍。也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用,1976年，在美国纽约州的“ Reed, RobertsAssocs v. Strauman ” 一案中，法官以 为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”348。笔者以为，确立离职竞业禁止是必要的，但必需正确处置离职竞业禁止所引发

20、 的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者 的就业权爱惜问题上，若是从形式上看，后者属于宪法上的权利，前者 那么属于私法保障的范围；通常，当事人基于私法作出的约定不能违背 公法标准，尤其是不得违抗宪法标准。但是，规那么总有例外，当员工离 职竞业危害到雇主的事业进展并成为一个突出的社会问题时,从头凝视宪法上的就业权就很有必要；尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突，但为了社会经济秩序稳固，离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规那么是十分必要的。（二）员工离职竞业禁止条款的性质与形式“拟对离职雇员课以竞业禁止义务，系属限制其工作权及生存权，必需有缔结劳动契约时之合意、工作规那么上之规

21、定或另行书面约定等法 律依据，始可为之。" 4那么，离职竞业禁止条款的性质是什么？ 这是一个值得探讨的问题。目前，学术界谈论较多的是离职竞业禁止的 约款问题，也确实是从契约“两造”（即两边当事人）的角度讨论该问题； 但雇佣领域工作规那么的特殊性，决定了竞业禁止问题一样不可轻忽 工作规那么的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务，法无明文，但学说及法院裁决实务上承认之；惟于劳动契约终止后，竞业禁止义务 那么仅于两边当事人另订有专门约按时,始告存在。为了幸免雇主滥用 优势经济地位而迫使劳工签定不合理之竞业禁止协议，奥地利受雇人 法第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形，即：（1）与

22、未成 年人所签定之竞业禁止契约无效；（2）竞业禁止期限不得超过1年，且 竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围；（3）有关竞业之形态、区域 及期限不得过度不合理而损害到劳工再就业之能力。劳工违背竞业禁 止约按时,如契约内早已约定违约罚金条款，约定之违约罚金太高时, 法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲，奥地利对竞业禁止的利用较为 谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制:（1）须签署书面协议； （2）以2年为限；（3）雇主须负补偿义务；（4）须雇主有可受爱惜之营业 利益存在；（5）就限制之种类、范围、时刻、区域不得过苛而致严峻损 害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定，一切原那么 均

23、由法院判例形成；较特殊的是法国劳资间有以集体协约之方式来标 准竞业禁止条款的趋势，要紧针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补 偿而设；另外，法国竞业禁止协议条款实行一部份无效全数无效之法理 6。可见，大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施 以必然的限制，由此使竞业禁止条款具有工作规那么的性质。离职竞业禁止协议一样采取书面形式；可是不是许诺口头形式的离职 禁止协议呢？依笔者之见，因竞业禁止本身属于针关于部份员工的专门 协议，因此应当采纳书面形式约定彼此之间的权利和义务 ；加上员工一 旦离职，雇佣两边当事人之间的从属关系即随之消失，彼此之间的制约 机制慢慢消解，在此情形下，若是单纯以口头的

24、形式约定两边的权利义 务，或单纯依所谓“诚信原那么"禁止竞业，竞业行为将很难幸免。鉴 于我国劳动合同采纳书面形式，笔者以为，离职竞业协议更应当以书面 形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体此 刻劳动合同当中，仍是另行约定协议，对离职竞业禁止效劳而言无关宏 旨。另外，离职竞业禁止协议可否以格式附合形式表现 ？笔者以为不能 一概而论：假设格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的，且对雇佣关 系两边当事人相对公平，那么该格式附合契约是能够同意的；但离职竞 业禁止协议针对的是不同雇员，其承担的竞业禁止义务不尽相同，因此, 应慎用格式附合契约。目前，我国劳动合同大多实行格式附合

25、形式，劳 动者只有“附合”的可能，不然就难以取得一个“饭碗”，这意味着格 式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干与性契约，对不 公平劳动合同格式条款进行监督检查，应当属于公法介入的空间。离职竞业禁止除两边当事人通过契约形式约定之外，是不是还有其他形式的竞业禁止方式？在笔者看来，在现代企业中，并非任何事务都须 事无巨细地通过契约的形式来约定，随着企业组织制度的不断完善和 经营治理的日趋专业化，工作规那么作为企业制度的组成部份发挥着 愈来愈大的作用。工作规那么是通过法定程序制定的约束雇佣两边当 事人行为的准那么，应当说，工作规那么不是单方意志的反映，而是两边在组织规 那么下的整体意志的反

26、映。即便工作规那么中确信的某个工作职位的 竞业禁止义务相对较重，也是个体服从全局的一种安排，并非针对某个 个体的歧视。固然，若是这种规那么的制定与竞业行为发生的时刻顺序 倒置,换言之,竞业行为先发生，工作规那么后显现，如此的工作规那么 将经受诚信原那么的考量。是不是存在立法先定之竞业禁止规定？笔者以为固然存在。在劳动法领 域,基准的重要作用显然是不容轻忽的，竞业禁止约定不得超越基准， 如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等，大多直接 规定在法律当中。这些竞业禁止之基准，是充分考虑了雇主和雇员两边 面的利益以后所作出的衡量，是平稳劳资利益长期体会的总结。可是， 竞业禁止之基准又不能

27、替代竞业禁止协议之约定，哪些属于基准之强 行法范围，哪些属于两边当事人能够约定之范围，当认真思索，不然，法 律标准的出台，致使不睬性的法律后果，拯救之难将不止于修改法律那 样简单。（三）员工离职竞业禁止协议的内容离职竞业禁止协议一样应当包括如下内容 1.离职竞业的期限 离职竞业意味着人力资源在一按期限内的闲置 ， 因此，禁业期限的确信，需要在爱惜原雇主利益的同时,将劳动者的利 益纳入考量。离职竞业期限必需把握好“度”，单纯“以金钱换时刻”， 给予劳动者足额的经济补偿，乃至以高于劳动者工作时的待遇的补偿 换取劳动者不工作，并非妥然具有合理性。笔者以为，离职竞业禁止协 议约定之期限一样不宜超过3年

28、。2,离职竞业的行为 除禁止到同行业其他雇主处就职外，雇员不得直 接开展与原雇主相同事业，不得挖走原雇主之现职员工，等等。在协议 中列举上述竞业行为，能够尽可能幸免纷争；显现纠纷时也可取得化解 的依据。3,离职竞业之的地域 竞业地域范围应依据雇主经营事业的阻碍力确 信，在一样情形下，非全国范围禁止之事业进展，不宜约定全国范围内 之竞业禁止协议；关于把握特有商业秘密、有专门技术之员工约定的竞 业地域范围能够宽泛一些，而关于一样劳动者，那么不必然约定范围过 宽的地域限制。另外，与此相关的一个问题是：离职竞业禁止可否约定 离职后不得在某特定企业就职？对此，目前尚未有学者加以探讨。笔者 以为，离职竞业

29、涉及竞争法领域，这种情形可能组成不合法竞争，因此, 在通常情形下，竞业禁止协议最好不涉及第三方。4,违约责任 违约责任是在违背竞业禁止协议时,违约方承担的法律 责任。通过约定违约责任，能够为守约方追究违约方的法律责任提供依 据。5.对离职员工的补偿雇员离职后承担竞业禁止义务，须以享有相应 的权利为前提；因此，对离职雇员的经济补偿便显得尤其重要。补偿应 当合理，以便尽可能幸免离职雇员及其家眷的生活水平受到严峻的阻 碍。关于补偿的标准，能够依照具体情形在以下几种方案当选择约定： (1)有限补偿，一样指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期 薪酬标准；足额补偿，这是一种类似于“花园休假”式的补偿

30、，即补偿 标准不低于雇员在职期间的待遇水准；(3)逾额补偿，即超过雇员受雇 期间的收入水平的补偿。这种情形较为少见，但并非不存在；关于特殊 雇员，因其责任特殊，原雇主不吝将其就业权“买断”属情理中事。四、员工竞业禁止的适用主体员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言；但将员工竞业禁止的适用主体仅作如此的判定，未免过于简单；故对此有必要进一步明确。(一)领导人和董事“现行法律有关竞业禁止之规定者，较重要的有民法债篇的领导人及 代办商之竞业禁止规定，及公司法有关领导人的竞业禁止规定。” 6 领导人这一角色，实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之 间的中间一类“特殊”人，关于公司资本所有权人而言，

31、领导人确实是 雇员；在许多情形下，领导又承担了雇主的角色。从公司制度日趋完善 的趋势看，职业领导人大体上被定位为高级雇员，领导人固然应当承担 员工竞业禁止的义务。在传统民法中，本着老实信誉原那么，代理人不 得有害于委托人，尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业，因此, 亦能够为领导人的竞业禁止义务是从代理人忠于委托人的理论演化而 来的。因此，领导人当属于员工竞业禁止义务的承担者。固然 ，领导人 是不是属于“员工”范围，这是一个灵敏问题。但笔者以为，在现今社 会，职业领导人尽管愈来愈显示出其职业性，但其高级“打工仔”的角 色，决定了领导人属于广义的员工，应当承担员工竞业禁止义务。董事是不是是员工

32、竞业禁止义务的承担者 ？关于这一问题，笔者以为， 员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工，此乃大体命题。所竞之“业”乃 一职业，而非业务。固然,竞业禁止确信会与业务有联系，但竞业禁止是 针对职业而言的。公司董事是不是是竞业禁止义务的承担者，关键要看 公司董事是不是属于受雇者，若是是独立董事，他（她）固然应当承担竞 业禁止义务；若是一样董事有竞业行为，那么应当以公司法大体理论诠 释当事人之间的权利义务关系，而不能一提竞业禁止，就不管何种主体 都要适用。（二）劳工此所谓“劳工”，谓一般员工。“关于没有特殊技术，技术，且职位较低， 处于弱势的劳工，纵使相同或类似业务的公司任职，亦无妨碍原雇主之 可能,现在

33、竞业禁止应认定为拘谨劳工转业自由”7在产业欠发达的社会，产业的科技含量较低，一般劳工是纯粹的体力出卖者；在此 情形下假设对其课以竞业禁止义务，那么权利义务关系极不平稳。但是, 在现代社会中，劳工概念已非1八、19世纪之劳工概念，尤其伴随着信 息社会的来临和劳资矛盾的日趋缓和，劳工中显现了 “蓝领”、“白领” 乃至“金领”的阶级之分；劳工是不是承担竞业禁止义务便不可一概而 笔者以为，是不是对劳工课以竞业禁止义务，应当考量以下几点：其一, 劳工是不是把握了商业秘密；其二，劳工在原雇主之职位是不是足以阻 碍到原雇主的利益；其三，雇主所从事业务是不是拥有可爱惜利益。假 设上述几点的答案是确信的，那么劳

34、工应承担竞业禁止义务。固然，劳 工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。（三）特殊雇员现代社会中，制造财富之经济实体可谓千差万别，受雇于这些实体中的 雇员亦分“三六九等，七十二行”。正如上文所言，并非所有雇员都应承 担竞业禁止义务，只是部份雇员，因其到竞争对手处就职必然损害原雇 主利益,才衍生出竞业禁止问题。一样来讲，雇主不该付一样员工课以 竞业禁止义务，不然，将侵害其生存权和工作权。但是，部份特殊雇员 值得再考量：演员、音乐家、运动员和执业医师等通过专门训练、 长期 教育积淀而成之雇员，不同于一样雇员，他们有特殊的才华和技术。关 于上述特殊雇员，其在职期间受竞业禁止义务约束 ，几乎成为所

35、谓的“行规”；至于他们离职后可否到原雇主竞争对手处就职，有两种熟悉 偏向：一种偏向以为，这些特殊雇员之才华和技术皆为其本身专属 ，能 够由其本人自由处分；另一种偏向以为，这些特殊雇员离职后，当即到 原雇主竞争对手处就职，其才华和技术的发挥虽增益于新雇主，但损害 了原雇主的利益，故应禁止。笔者以为，我国竞业禁止立法初涉该问题， 应当积存一些体会，分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形 态、缘故等，以后再做定夺。五、员工竞业禁止与商业秘密爱惜之间的关系探讨员工竞业禁止，有必要触及它与商业秘密爱惜的关系问题。笔者以 为,竞业禁止有负担商业秘密爱惜义务的竞业禁止和非负担商业秘密 爱惜义务的竞业禁止

36、之分。下面别离加以探讨。（一）负担商业秘密爱惜义务的竞业禁止雇员承担商业秘密守密义务，是竞业禁止涉及最多的问题。之因此设置 竞业禁止制度，在于雇主在客观上存在需要爱惜的利益；而这种利益又 多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约 款,又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。”不论劳动者在劳动关系存续 中，用何种方式取得知悉之事实，即不论受雇主信任，或用非法手腕获 知者，均应守密。” 2175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密 守密义务，实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求，尽管现 代企业制度使“雇主”之人格愈来愈抽象，忠诚义务之观念慢慢淡化， 但诚信义务不能免去，雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义 务。我国台湾地域“