关于关于履约保证保险及银行的风险防

1、关于关于履约保证保险及银行 的风险防关于履约保证保险及银行的风险防范关于履约保证保险及银行的风险防范作者 姬晓红广义的保证保险是指诚实保证保险和确实保证保险。 诚实保证保险又称忠实保证保险、信用保证保险，是指如 果雇员行为不诚实或者疏于职守给雇主造成经济损失时， 由保险人给与赔偿的一种财产保险。确实保证保险又分为 合同保证保险和产品保证保险，是指被保证人由于不履行 其法律或合同义务或者其生产的产品有瑕疵给权利人造成 损失时，由保险人承担赔偿责任的一种财产保险。再具体 之，合同保证保险又分为供应保证保险、投标保证保险、 履约保证保险、预付款保证保、维修保证保险等。现针对 银行的业务需要， 仅针对

2、履约保证保险及在办理履约保证 保险业务中银行可能发生的风险问题略加以论述。一、履约保证保险概述。 履约保证保险是指保险公司向履约保证2保险的受益人（即 债权人，这里专指银行）承诺，如果被保险人（即债务人， 这里专指借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务， 则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。具体而言， 该履约保证保险具有如下性质：1、履约保证保险实质上是一种财产性保险。 因为履约保证保险的目的是为了补偿由于借款人不履行约 定或法定义务给银行财产造成的实际损失。它不具有人身 性，换句话说，履约保证保险不以人的生命和身体为保险 标的，而且在该种保险中保险人具有代位求偿权，即当借 款人不能

3、及时归还贷款是由于第三人的原因造成的，保险 人在赔付给银行相应的贷款本息后，可以在赔偿额度内取 得借款人对第三人的赔偿请求权。2、履约保证保险承保的风险具有信用性。 保险从社会角度来看是一种分散风险，消化损失的经济制 度；从法律角度来看，保险是一种契约或是由于契约而产 生的权利义务关系。风险的存在是构成保险的第一要件， 但是并非任何风险都可以构成保险风险，只有保险公司予 以受理的风险才构成保险风险。因此，保险公司在签订履 约保证保险合同时，为了实现其自身的利益，必然对借款 人的经营状况、资产状况及偿债能力有一定的认识，对借 款人的信用有一定的了解。如果，企业信用状况极差，根 本没有履约能力，保

4、险公司自然是不会对其履约能力予以 保证的。 然而从理论上讲，履约保证保险业务的诞生是基于债权人 对债务人是否履约的不确定性而产生的，而保险公司开展 这项业务的最终受益人也是债权人，因此根据保险的基本 原理，投保人正常情况下3应为债权人即银行。但是由于现 实当中，贷款利率的固定性，如果银行承担履约保证保险 的保费交付义务，那么势必加重银行的负担。但从另一方 面而言，由债务人投保也不符合民商法的平等原则，因为 这样的做法同时也加重了债务人的负担。然而在现实条件 下， 由于借款人自身的偿债担保能力较差而同时国有商业 银行、股份制银行的政策性又较强，因此借款人投保也不 为一个权宜之计。3、保险人资格的

5、特许性。 根据中华人民共和国保险法的有关规定，保险公司应 当采取股份有限公司形式或者国有独资公司形式。同时该 法的第七十条和七十一条又规定了保险公司的设立条件。 但是并非符合上述条件的保险公司都可以经营履约保险业务。 九十年代前期， 只有中国人民保险公司一家做履约保 险业务，形成行业垄断之势。 近期随着市场经济的发展，保险业日趋繁荣，越来越多的保险公司开始关注履约保证 保险业务。 在这种情况下，虽然很多保险公司都在形式上 具备了经营履约保证保险业务的能力，但是只有那些经过 国家保险监管部门审核批准的保险公司才能经营此类业 务。这不仅在我国保险人资格需要有特许性，在世界各国 也大抵如此的。根据上

6、述履约保证保险的性质，我们会发现它与一般的保 险业务不太一样， 而究竟不同在哪里呢？现将该类保险的 特征总结如下：1、履约保证保险法律关系的主体有三方当事人，即保险公 司、借款人、银行。而一般的保险法律关系的当事人仅为 投保人和保险人两方，而将受益人列为保险合同的关系人。 这是因为一般的4保险理赔是保险人对投保人直接的无任何 阻隔的赔偿，而履约保证保险赔偿针对的不是对投保人即 借款人损失，而是针对投保人的债权人即银行的损失。2、履约保证保险合同是一种从合同，而一般的保险合同是 独立的合同。保险合同是指投保人交付规定的保险费，而 保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在保险金额 范围内承担赔偿

7、责任或在合同约定的期限届满时，承担给 付保险金义务的协议。这里所说的保险标的，对一般的财 产保险而言是指特定的财产或者与财产相关的财产利益； 相对于人身保险而言则是指人的生命或健康。而相对于履 约保证保险而言，其标的是“履约”，而履约并不是一个 独立的一个标的，它依附于债务人的作为或不作为是否符 合主合同中有关对债务人义务的规定， 这种保险是对债务 人的债务偿付、违约、失误承担附属性责任的书面承诺， 因此履约保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。3、被保险人对保险人有偿还的义务。履约保证保险是一种 财产险，因此保险人对被保险人有代位求偿权在此就不再 详述。只是值得一提的是在履约保证保险业务中，

8、一旦保 险公司对银行进行赔付后，它就取得了借款人的债权人的 地位，此时保险公司的权力很大，其对借款人的债权追索 权已经不仅仅局限于借款人的债务人，在法律允许的范围 内，保险公司基于其债权人的地位可以就被保险人的一切 财产行使追偿权。4、保险公司对借款人的资信审查格外严格。由于保险公司 在办理履约保证保险业务时其所承保的风险具有很强的信 用性,因此5保险公司对借款人的资信的审查是非常小心的。 只有在他们对借款人按时还款有信心的情况下，他们才会 承保，因此对保险公司而言，其所承办的大多数的履约保 证保险业务中借款人所交付的保险费实质上只是一种投保 的手续二、 如何处理履约保证保险与担保法中几种担保

9、方式之间 的关系。履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一 项保险业务，但是针对银行而言，履约保证保险则是一种 不折不扣的足以使其放心的担保方式。而从履约保证保险 的最终的作用来看，它也确实担负着担保的职能。但是根 据中华人民共和国担保法 ，它所规定的担保方式只有抵 押、质押、保证、留置、定金五种。那么为什么有了上述 的诸种担保方式后，银行仍然还有时要选择履约保证保险 呢？担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间 是否存在这相互矛盾的地方？下面我就就上述的两个问题 略加阐述：1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式，银行仍然还 会选择履约保证保险？ 大家都知道，银行所采用的主要

10、的担保方式是抵押和保证， 而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊 端。首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以担保债务清偿为 目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和 卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一种担保物权， 抵押权人基于此项权利可以直接对物享有权利，可以对抗 物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经 常使用，但是这种担保方式在实6际中存在这一些弊端，具 体而言（1）就抵押标的价值而言，一方面由于物的有形损 耗和无形损耗可能使其在被处置时的价值小于设定时的价 值，从而在一定程度上，使债权人的债权得不到预期的清 偿。另一方面，随着一些技术含量高的抵押物和配套

11、抵押物的出现，增加了对抵押物价值评估的难度。 （2）就抵押 登记而言，我国银行借贷业务中的抵押合同都是在双方签 订的时候成立，而自抵押登记之日起开始生效。但是办理 抵押登记的程序又较为繁琐。 （3）就抵押物的变现而言， 银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时， 往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过 法定的一系列的程序，这就增加了银行将其债权变现的难 度，进而影响了银行资金的正常运营。其次就保证担保方式而言：保证担保方式分为一般保证和 连带责任保证。 针对银行， 其所运用的保证担保方式都是 连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同 中约定保证人和债务人对债务承担

12、连带责任的保证。连带 责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也 加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是 显而易见的：（1）保证在理论上属于人保范畴，因此根据 担保法及其司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务 人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保 证责任。当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃 权利的范围内免除保证责任。因此，保证在债权的追索方 面不具有优先权。（2）担保法对保证人的资格限制性很强， 例如担保法的第八条、第九条、第十条，担保法司法解释 的第四条、第十八7条等等。使得银行在稍不留神的情况下 就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较

13、 的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风 险。（3）现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性 并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那 么这就存在这样的一个问题，即保证人在设保时经营状况 良好，而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是 否存在这相互矛盾的地方？ 鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是 抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加 以论述。 根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于 同一债权的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的 物保时，保证人

14、仅就物保范围以外的债权承担保证责任，当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范 围内免除保证责任；同一债权上既有保证又有第三人提供 的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债 权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权 上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处 理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。 履约保证保险体现了两种法律关系：一种是担保法律关系， 另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在 保险公司向银行出具的保证书；它所体现的保险法律关系 体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发 的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责

15、时不能 将其简单8的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关 系，更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。 可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？ 根据中华人民共和国担保法第五十条规定， 抵押权不 得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做 反面解释，也就是说抵押权可以与主债权一同转让，而根 据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可 以肯定这样的推理是无误的。根据最高人民法院关于适 用中华人民共和国担保法若干问题的解释第二十八 条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权 同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保 证责任。根据中华人民共和国合同法第八

16、十条可知， 债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须获得债 务人的同意。根据中华人民共和国合同法第八十一条 可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的从 权利。基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与担 保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在理论 上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只 是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加 强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的 各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合 作协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能如期还 款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金 到位后，银行将

17、转让其对借款人的主债权和担保权给保险 公司，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。9三、银行适用履约保证保险时的风险防范。1、保费交付的问题。 为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就 是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同 性质的认定上。保险合同是实践性合同还是诺成性合同， 至今学术界仍颇 有争议。而理论界的这种争议，则直接影响到了实践中相 关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同， 根据中华人民共和国保险法第十二条的规定“投保人 提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成 协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意 思表示一致，保险合同即告成立

18、。可是在这种情况下，投 保人不交付保险费，保险人又没有提出异议，以致后来保 险事故发生了，保险人应该承担什么样的责任呢？难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险 义务，而投保人履行交费义务？这似乎有失公允。因此根 据中华人民共和国保险法第十三条的规定 “保险合同 成立后，投保人应当按照约定交付保费；保险人按照约定 的时间承担保险责任。”部分学者又主张保险合同是实践 性合同。可是这种主张保险合同的成立必须以投保人交费 为条件的论调，对分期分批交付保险费的保险合同中又该 如何解释？这个条件的成就是以投保人交付完所有保险费 为准还是以交付第一期保险费为准？ 综上所述，对于银行而言，在

19、接受履约保证保险时为了债 权的安全起见，银行应督促借款人一次性全部交付保险费。 如果借款人与保险公司协议采取分期分批交付保险费的， 那么应要求保险公司在与银行签10订的履约保证保险协议中 明示，履约保证保险协议自投保人第一次交付保费之日起 生效。2、履约保证保险的除外责任。 银行可以通过履约保证保险取得债权清偿的保障这一点是 毋庸置疑的，但是这种保障是有一定的限度的，因此对于 这个限度又一个明确的认识，有助于银行更好的实现自己 的债权。履约保证保险仅仅是针对由于借款人的主观过错（故意或 过失）而不能如期偿还债务给债权人的债权带来的财产损 害承担保证责任。银行在与保险公司签订履约保证保险协 议书

20、时，应特别注意保险公司所答应的承保的范围。一般 而言，保险公司对下述的几种情况是不予以承保的： （1）由于意外事故或者不可抗力而导致借款人不能偿还贷 款的。众所周知，不可抗力和意外事故都是不能预见、不 能避免并且难以克服的客观情况。这种情形与履约保证保 险所保险的由于借款人主观过错而不能正常履行义务的初衷有悖，因此保险公司在正常情况下会在履约保证保险中 排除此种情形的赔付。而银行业应该防范于未然，针对此 种情形下可能发生的损失，与借款人商定风险的分担或者 采取其他的保险险种和担保方式予以化解风险 （2）对于产品质量问题而导致借款人不能如期还款的情 形。保险公司在办理履约保证保险业务时的立场通常

21、是对 借款人在运用借款所购得标的物由于质量问题或者交付问 题引发合同纠纷而影响其如期还款的情形不予以赔付。 原 理相同，因为借款人不能还款的原因并不是他自己的主观 过错，履约保证保险所担负的职责已经被超越，这种情形 应该属于产品质11量保险的范畴。此时银行可以与借款人商 定，由供销商对此种情况承担保证责任，或者采取其他的 担保方式和保险方式。3、履约保证保险协议书不能发挥预期效力的情况。（1）主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全 部的转让给第三人的情况。保险公司在借款人不能届期偿 还贷款的情况下对银行进行赔付后，本应享有债权的追索 权，这点在此之前已经详述。可是一旦主合同中约定债权 人不可以将合同中的权利部分或全部转让给第三人就意味 着银行是借款人的唯一债权人，借款人除对银行外不再对 其他人负有偿付义务，因此保险公司对银行进行赔付后，借款人并没有求偿权。也就是说这