执行中和解协议能否作为起诉依据

1、执行中和解协议能否作为起诉 依据执行中和解协议能否作为起诉依据许尚豪中国人民大学法学院讲师上传时间：2006-4-26浏览次数:3949字体大小：大中小许尚豪*一、案情介绍i1997年7月9日，中国农业银行潍坊市奎文区支行与潍坊市农业机械供应公司 签订最高额抵押担保借款合同一份，由潍坊市农业机械供应公司提供房地产抵 押，潍坊市民丰农业机械有限公司分三次从中国农业银行潍坊市奎文区支行处 借款合计820万元，期限为1999年9月20日至2001年9月20日，因借款到期 后未还，中国农业银行潍坊市奎文区支行诉至潍坊市中级人民法院。经调解， 当事人达成还款协议：一、潍坊市民丰农业机械有限公司欠中国农业

2、银行潍坊 市奎文区支行本息总计861.6万元，于2001年10月28日前全部付清。二、潍 坊市农业机械供应公司对以上债务承担连带清偿责任。依据上述调解协议，潍 坊中院出具了（ 2001）潍经初字第379号民事调解书，该调解书生效后，潍坊 市民丰农业机械有限公司未能偿还欠款，潍坊市农业机械供应公司也未履行保 证责任。2001年12月14日，经协商，三方当事人就归还贷款本息等有关事宜 达成协议。协议定立后，迟迟未得到履行，2002年6月25日，中国农业银行潍坊市奎文区 支行就（ 2001）潍经初字第379号民事调解书向潍坊市中级人民法院申请执行， 经审查发现，中国农业银行潍坊市奎文区支行的申请已经

3、超过法定执行期限，2003年3月14日，法院作出（2003）潍执异字第6号民事裁定书，驳回中国农 业银行潍坊市奎文区支行对（2001）潍经初字第379号民事调解书的执行申请。 于是中国农业银行潍坊市奎文区支行向潍坊市中级人民法院提起诉，要求潍坊 市农业机械供应公司潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司 继续履行于2001年12月14日签订的协议。潍坊市中级人民法院认为：尽管中国农业银行潍坊市奎文区支行未在法定期限 内对（ 2001）潍经初字第379号民事调解书提出执行申请，丧失了申请人民法 院对该法律文书的强制执行权，但是，由于中国农业银行潍坊市奎文区支行与 潍坊市农业机械供应公司

4、达成了新的协议，该协议虽然与本第379号民事调解书之间有紧密联系，但新协议所确认的双方当事人的权利义务关系与第379号民事调解书确认的权利义务关系是两个独立的法律关系。由于新协议对原、潍 坊市农业机械供应公司双方当事人均具有法律约束力。中国农业银行潍坊市奎 文区支行与潍坊市农业机械供应公司签订的协议，其内容明确、形式合法，反映了当事人真实、完整的意思表示，为有效协议。中国农业银行潍坊市奎文区 支行要求潍坊市农业机械供应公司继续履行抵债协议义务，依法予以支持。判 决：继续履行于2001年12月14日签订的协议。山东省高级人民法院认为，潍坊市农业机械供应公司与中国农业银行潍坊市奎 文区支行、潍坊市

5、民丰农业机械有限公司于2001年12月14日签订的协议是当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的禁止性规定，原审法院认定 协议有效是正确的。该协议与潍坊市中级人民法院（2001）潍经初字第379号民事调解书之间虽有紧密联系，但该协议所确认的双方当事人的权利义务关系 与潍坊市中级人民法院（2001）潍经初字第379号民事调解书确认的权利义务 关系是两个独立的法律关系，判决驳回上诉，维持原判。评析:在执行名义成立之后，当事人达成的和解 ii,其实体内容往往与执行名义所确 定的内容有差异，由于执行名义具有公法保障，和解协议契合权利的现实状态， 如何协调和平衡二者的地位和冲突，一直是理论和实务中

6、的一个难题。由于我 国的对此的立法较为粗略，此问题在我国的司法实践中尤为突出和普遍，因而， 对其进行研究和探讨，意义重大。本案所涉及的关键问题亦在于此。、对执行和解性质和效力的学理分析（一）执行和解性质在现实中，纠纷解决过程主要有两种类型，一是通过当事人之间自由的合意来 解决，二是由第三者有拘束力的决定来解决，不用说，决定最典型的例子就是 审判，而合意最典型的例子就是和解iii。虽然，法院的决定通常意味着纠纷的 解决，但实际上，在法院决定之后，纠纷也不一定就此得到终结，公共权力的 执行也不能完全脱离当事人之间的合意，因而现实生活中观察到的纠纷解决通 常是“合意型”和“决定型”的混合iv,执行和

7、解就是这种混合解决方式的典 型。正常情形下，在法院对纠纷作出结果之后，无论这种结果是基于当事人之 问的合意还是基于法院的决定，均具有强制力，当事人之间无须再相互妥协，只要遵照执行，纠纷即可解决。但实际上，法院的结果只是在名义上划定了当 事人之间的权利义务内容，这种权利义务内容的实现类型，除去当事人自动履 行外，同样也有两种，其一就是决定型一一强制执行，其二是合意型一一执行 和解。因此，纠纷解决过程实质上是分为两个阶段，第一个阶段是获取纠纷解 决的方案，以确定当事人之间的权利义务内容，这种方案的典型表现就是执行 名义；第二个阶段是方案内容具体实现方案。执行和解就是处于纠纷解决过程 中的第二阶段。

8、执行和解体现的是当事人之间对执行名义内容的合意落实，但由于对执行和解 的法律定位认识不一，因此，对执行和解在程序和实体上对执行名义造成何种 法律上的影响，观点也不尽相同。有学者认为执行和解属于诉讼和解v,但诉讼和解作为一种诉讼行为，其必然会引起一定的诉讼法上的效果，但执行和解 显然与之不同。诉讼和解对纠纷的解决过程一般分为两个阶段，第一阶段是当 事人意思一致，达成协议的阶段；第二阶段是法院对协议进行审查和确认阶段。在第一阶段，无论协议是由当事人自主达成的，还是在法院的调解下达成的， 其最终均表现为当事人在完全意思自治状态意思表示，可以说不具有任何诉讼 法上的效力，在本质上属于诉讼外和解。只有进

9、入第二阶段，和解才被纳入诉 讼范畴，和解才成为诉讼和解，也正是因为第二阶段，诉讼和解才与诉讼外和 解在本质上区分开来，使和解具有以诉讼方式解决纠纷的外观，能提供维护其 纠纷解决状态的法律约束力vi,和解协议才具有了替代判决的效力，其内容被 强制固定下来，不能随意讨论和变更。执行和解则是在当事人之间的权利义务 内容在法律上被确定之后，为了该内容的具体实现，当事人之间协商达成的履 行方案，由于先前存在具有法律效力的执行名义，该执行名义的既判力和执行 力决定了法院的执行机构只能依照其确定的内容执行，非依法定程序不得对其 进更改。因此，依据诉讼和解所必备的两个阶段考量执行和解，其只是完成了 第一阶段的

10、要求，而不可能具备诉讼和解第二阶段的要件。从以上分析可以看 出，执行和解不是诉讼和解，而是诉讼外的和解，是当事人在诉讼外私下互相 洽商消解纠纷的办法vii,它完全是当事人依意思自治、行使自己权利的表现， 并不能产生诉讼法上的任何效果。但和解协议一旦达成，双方的权利义务关系 便重新的划定，对双方具有约束力，因而也具有解决纠纷的功能viii。实际上，世界各国和地区的实定法上，也大多将执行和解视为诉讼外的和解，并不产生诉讼法上的法律后果。我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序 或破产程序中，或其它场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，亦属诉讼外之 和解，非所定之执行名义，亦无阻止原执行名义之效力。

11、但在执行成立后成立 之和解，有实体法上之效力，当事人仍须受其拘束。在民事执行处成立之和解， 为诉讼外和解，仅能发生民法上之效力，并无执行力 ix。日本民事诉讼法第 267条规定，诉讼和解是在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当 事人在法院（法官）面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形x,由于执行和解是发生在诉讼系属终结之后，当属诉讼外和解无疑。根据德国民事诉讼法典第794条“其它执行名义”第1款的规定，诉讼和解具有与确定判 决同等的法律效力，其不但可以终结诉讼，也可以被强制执行xi,这种情况很显然并不包括执行和解。在英美法系国家，诉讼和解主要有和解契约和和解裁 判两种形式，和解契

12、约不论在诉讼过程中还是在诉讼外达成，都是当事人之间 的私法行为，并不产生诉讼法上的效果，和解裁判所形成的合意判决，则具有 终结诉讼和既判力的法律效力xii o由此可见，由于执行和解是建立在已有执行 名义基础之上，当事人之间的权利义务内容已经被法律确定，已具有诉讼法上 的法律效果，当事人之间的执行和解协议已不可能进入合意判决的诉讼程序， 因而，英美法系国家也同样是将执行和解排除在诉讼和解之外的。（二）执行和解法律效力既然执行和解是诉讼外和解，只具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私 法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私法效果，对当事人产生 合同上的约束力，受民事法律规范调整 xii

13、i。而不能与诉讼和解一样发生诉讼 法上的公法效果，更没有如同判决一样的法律效力。但由于先前的执行名义已 经对当事人的实体权利和义务作出了法律上确认，当事人通过执行和解协议对 法律已经确定的实体权利义务内容重新进行的划定，是否具有法律效力，则存 在争议。有人认为，执行和解协议没有独立地位，具只是附属于执行名义，在 法律已经对当事人争议的内容作出确认之后，当事人只能遵照执行，而不能加 以更改，当事人达成的和解协议没有强制执行的效力，一旦一方当事人反悔， 拒不履行协议内容时，和解协议即失效xiv 0这种观点值得商榷，从法律上讲， 民事权利属于私权，主要与当事人本人有关，与国家利益和社会公共利益一般

14、无关系，因此国家对民事权利原则上持不干预态度，而让权利人自由自主地去 处置他的权利，权利人可以行使其权利，也可以不行使甚至放弃他的权利xv。因而，处分原则也是民事诉讼的原则之一，不论是在诉前阶段，还是在诉讼、 执行阶段，当事人在不违背法律的前提下，均有权对自身所拥有的民事权利和 诉讼权利进行处置。虽然执行名义在实体上为当事人确定了民事权利义务的内 容，但这种权利从本质上讲仍然是一种民事权利，权利主体完全可以依照自身 意愿自主处分，执行和解协议反映的是当事人之间对相关权利义务内容自主协 定，只要是双方意思表示一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应 当承认其法律效力。我国民法通则第五十五条

15、规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不 违反法律或社会公共利益。”任何和解协议如果符合上述生效要件，就应当受我 国合同法的保护xvi。因而，执行和解虽然不会产生诉讼法的效果， 但和解协议 中所确定的当事人之间的权利义务内容具有民事契约的法律效力，对当事人具 有法律约束力，必须遵守，否则构成违约，他人也应当对这种协议给予尊重， 否则可能造成侵权。、执行和解与执行名义的冲突与协调执行名义一旦确定，就具有形式上的确定力，就使当事人彼此之间的权利义务 关系按照（判决）执行名义所决定的内容固定下来不再允许轻易变更，执行名 义作出的实体判断就

16、成为规定当事人之间法律关系的基准，此后当事人既不能 再提出与此基准相冲突的主张来进行争议，法院也不得做出与此基准相冲突的 的判断xvii。而执行和解则是当事人在执行名义确定的权利义务基础之上对双 方实体权利义务内容的所做的变更，虽然这种变更只是一种普通的民事契约， 属于私法行为，不具有诉讼法上的效力，不能改变执行名义的法律效力，但其 毕竟是当事人之间的合法约定，在事实上已经改变了执行名义确定的当事人的 权利义务内容，从实体角度观察，当事人的权利义务内容已不再是执行名义确 定的内容，而是和解协议确定的内容。这样，在当事人实体权利义务的内容方 面，和解协议与执行名义往往并不一致，二者会出现偏差和冲

17、突。由于执行名 义在法律上具有拘束力、确定力、形成力和执行力，任何人都不得对其进行随 意变更，而当事人对自己拥有的民事权利具有处分权，从法律上讲，其可以自 由处分执行名义确定权利内容，和解协议形成于执行名义之后，其确定的当事 人之间的实体权利义务内容，自应是考量当事人之间实体权利义务内容的标准。 对于执行名义和执行和解在当事人实体权利内容冲突的协调上，大多数国家均 将维护执行名义放在首位，认为执行和解是引起执行阻却的法定事由，发生执 行程序暂时停止的法律效果，只要当事人自觉履行和解协议，执行机关就不应 继续采取强制执行措施执行原来的执行名义，以示对当事人处分权的尊重xviii。但由于当事人达成

18、的和解协议没有执行力，不能据以执行，所以，当一 方当事人不履行和解协议时，只要对方当事人申请按照执行名义执行时，执行 机关自应准予xix,恢复对执行名义的执行，以实现债权人之权利，对于当事人 问实体法之权利是否存在，不能审查认定。但是，执行名义所表彰的权利，由 于执行和解协议的达成，已经发生变动，即与债权人实际存在之权利状态不符， 法院仍依执行名义强制执行，在程序上虽属合法，在实体上则使债务人蒙受损 害，自属不当执行xx0同时，在执行名义确定的实体内容已与当事人现实的实 体权利义务内容不符的情况下，如果仍按执行名义强制执行，一方面在事实上 造成了对当事人私权的干涉，将当事人已处分的权利强行回复

19、，不符合民事权 利可自主处分的属性；另一方面也无法解释执行和解协议的效力问题，也就是 说，后于执行名义成立的和解协议，其作为民事契约所应具有的法律效力，如 何与执行名义进行协调。为维护公平正义，平衡利益冲突，对于这种情况，世界各国和地区的立法和司 法实践，一般都特许当事人提起异议之诉，请求法院以判决排除执行名义之执 行力，不许据以声请实施强制执行，并撤销已为之执行处分，以保护债务人利 益xxi。日本民事执行法第三十五条第一款规定，债务人对债务名义的请求 权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求 异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同 xxii 0

20、执行 和解协议在事实上已经重新确定了债权人的请求权内容，如果债务人不同意执行原执行名义，当然可以据此条提起异议之诉，以排除执行名义的执行力。德意志联共和国民事诉讼法第 767条规定，对于判决所确定的请求权本身有异 议时，债务人可以以起诉的方式向第一审的受诉法院提起；这种异议，只有异 议的原因是在依照本法规定应该主张异议的言辞辨论终结后发生的，而且不能 依声请回复原状的方式提出时，才能提起xxiii o执行和解协议是发生言辞辨论 终结之后的法律事实，其改变了债权人的请求权内容，债务人可以此为理由， 以起诉的方式对抗执行名义确定的债权人的请求权。我国台湾法律规定，在在 执行处之和解，亦为审判外之和

21、解，不得据以强制执行，债务人若不照和解债 权人得仍就确定判决声请继续执行。如其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由， 债务人亦只能依法提起异议之诉，以排除其执行 xxiv。由于在制度设计上充分尊重了当事人的自主意愿和处分权，应当说，允许当事 人以执行和解协议为由提起异议之诉，很好地协调了执行名义与执行和解协议 在实体内容方面的冲突，一方面维护了确定执行名义的在法律上具有拘束力、 确定力、形成力和执行力，为社会提供了一个稳定的、可预测的和持续的司法 制度xxv;另一方面，又给予当事人一定的诉讼救济手段来保障体现自主意愿 的和解协议的法律效力。异议之诉之所以能达到这种法律效果，其原因主要在 于制度设计

22、上充分体现了当事人主义的程序进展模式，当事人作为程序主体， 决定了程序的开始、扩展和终结等过程，在当事人行使诉讼权利的同时，其实 体权利也得以直接或间接地实现，对此过程可分解为四个阶段进行分析考察。第一阶段是确定执行名义阶段。这一阶段通过确定的执行名义将当事人之间的 权利义务内容以法律的形式固定下来，当事人之间根据判决（执行名义）做出 的实体安排而形成的权利义务关系，因确定的效果就进入法律上得到保障的稳 定状态，具有了实体上的确定力xxvi。不论执行名义是来源于当事人自主意愿 的合意基础之上，还是源自法院对当事人之间纠纷的强行决定解决，当事人之 间争议的权利义务内容在执行名义中得以确定，具有了

23、诉讼法上效力，排除了 当事人意愿的干涉，对其不得争执，不容改变 xxvii。第二阶段是执行中的执行和解阶段。在这个阶段中，一方当事人通过行使处分 权，对执行名义确定的其拥有的民事权利进行处分，在与对方当事人意思表示 一致的基础之上，对执行名义确定的双方的权利义务内容进行变更，达成执行 和解协议，具有民事契约的法律效力。这一过程充分体现了当事人自由意愿， 反映了民事权利的私权属性。第三阶段是依一方当事人申请，法院对执行名义继续执行阶段。应当说，在达 成执行和解协议之后，当事人之间的实体权利义务内容已与执行名义确定的内 容有异，和解协议作为民事契约对双方当事人均有拘束力，当事人向法院申请 执行原执

24、行名义，可以看作是对和解协议的反悔，是一种违约行为，也可以看 作是通过事实行为向对方当事人发出的一个要约，要约的内容是要求终止和解 协议，将双方的实体权利义务内容恢复到执行名义确定的状态。由于和解协议 作为普通的民事契约不能对抗执行名义，执行名义的法律约束力也决定了法院 不能主动地依据实际情况去改变执行名义确定的内容。因而，尽管与当事人之 间实际的实体权利义务内容有别，法院也只能按当事人的申请继续执行原执行 名义。如果在执行过程中，对方当事人不以执行和解协议为由来消灭或妨碍执 行名义的执行，则可认为是接受了对方的要约，同意终止和解协议，将双方的 实体权利义务内容恢复到执行名义确定的状态，通过这

25、种以事实行为为表现的 要约一一承诺的缔约过程，双方达成了新的契约，执行名义确定的当事人之间 的权利义务内容又重新成为当事人之间的权利义务内容的现实状态，法院继续 对执行名义的执行，也不会出现与当事人现实的权利义务状态不符的冲突结果 如果当事人不同意终止和解协议，将双方的实体权利义务内容恢复到执行名义 确定的状态，则是拒绝了对方的要约，这个阶段，充分体现了当事人自主意愿 和程序主体地位。第四阶段是当事人提起异议之诉。由于执行名义在法律上具有拘束力、确定力、 形成力和执行力的属性，对其效力进行排除，必须通过正当程序。由于执行和 解是形成于执行名义之后的法律事实，因此不能通过审判监督程序来实现。异

26、议之诉可以使当事人以和解为由，请求法院以判决排除执行名义的执行力。但 是否提起异议之诉，完全取决于当事人对和解协议和对对方申请继续原执行名 义执行的态度。允许当事人以和解为事由提起异议之诉，实际上是将执行和解协议的民事契约 效力与执行名义的效力间的冲突，交由法院处理，避免了公权对私权的侵蚀， 也防止了私权对可能造成的妨碍。但是异议之诉是否会在事实上违背禁止重诉 的原则呢？债务人异议之诉，就有确定之执行名义而言：债务人主张执行名义 所确定之请求权，有消灭或妨碍之事由发生，致使其存在或不得行使，基于此 种实体上之法律关系，请求除去执行名义之执行力，与原确定终局判决并非同 一因原事实，自不违禁止重诉

27、之原则xxviii。如果当事人由于客观原因，未能在强制执行过程中，以双方已达成执行和解为 由提起异议之诉，无从排除执行，致使执行名义得以执行终结，执行结果与实 际存在的权利状态出现冲突，在这种情况下，由于执行程序已经终结，当事人 自然无法通过设置于执行程序中的措施寻求救济，但是，执行和解协议确定的 双方的权利义务内容具有实体法上的契约效力，当事人可以此为据，另行请求 返还不当得利或赔偿损害，以资救济xxix。三、对我国现行法规的检讨暨对本案的评析我国法律对执行和解的规定较为简单，民事诉讼法第二百一十一条规定：在执 行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行人员应将协议内容记入笔录，由 双方当事人

28、签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据 对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。此条对执行和解法律效力 虽未明确，但将其定位于是双方当事人的自行行为，执行人员所做只是将协议 内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。因此，执行和解协议的实体内容 取决于当事人自主意思，法院无权干涉，但是在形式上是否必须经过执行人员 将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章程序，和解协议方能生效， 在认识上存在争议。有人将此认为是是和解协议成立的形式，认为和解协议必 须要有执行人员参与并应将和解协议的内容记入笔录xxx,方能生效。这其实是对法条的曲解，从条文本身分析，达成协议唯一的条件

29、是双方当事人自行和 解，而将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，是执行人员在协议 成立后“应当”做的行为，条文将“应”字放在执行人员后面，而不是规定当 事人在达成协议时“应”做此种行为或是申请执行人员做出这种行为，可见这 是对执行人员的要求，与当事人无关。如果执行人员未按法律要求将协议内容 记入笔录，由双方当事人签名或者盖章，也只是其自身的失职，不可能影响到 已成立的和解协议的效力。由此可见，我国法律对执行和解协议成立的要求， 仅是双方当事人自主自愿，与普通的民事契约相比，除了将时间定位于执行过 程中外，并未对执行和解的成立限定更多的条件，对于协议内容，法院既不审 查，也不确认，更不干

30、预，自然对法院也不具有约束力。在现代民法理论中， 一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上 效果的行为xxxi,从本条看，并未规定执行和解在诉讼法上能产生何种效果， 因而，我国法律规定的当事人之间的执行和解行为不符合民事诉讼理论对诉讼 行为的要求，其不是诉讼行为，自然也不是诉讼和解，只是普通的民事法律行 为而已。但是最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意 见的通知第267条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百 一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止， 其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。根据这个规

31、定，执行 和解协议的达成在诉讼法上将引起申请执行期限的中止，这很显然又将执行和 解纳入到了诉讼和解之列。之所以出现这种情况，与申请执行期限的规定直接 相关。通常认为，强制执行请求权，是债权人基于执行名义，得请求执行机关行使强 制执行权，以实现其执行名义所载请求权之权利，强制执行请求权，因执行名 义之成立而发生，其性质为债权人对执行机关之公法上请求权，原本并无消灭 时效问题xxxii。但执行名义中所记载的债权人对债务人的请求权，是私法上的 实体请求权，适用实体法上的时效规定。我国规定了申请执行的期限，双方或 一方当事人是公民的为一年，双方是法人或其它组织的为六个月。如当事人不 在法定期限内提出强制执行申请，则丧失申请执行的权利