合同的形式的浅议

1、合同的形式的浅议摘要：合同形式自由为近现代法的通例，我国合同法一改过去过分强调书面 形式的做法，与各国的通例相一致，属一项重大改进。合同形式的目的主要包括： 证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类 型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其 一般效果,惟于特别场合，可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因 履行而治愈，这体现了合同法鼓励交易的思想。关键词：合同形式/书面合同/ 口头合同凡合同必然要采取一定的形式，近现代合同法以合同自由为原则，而“形 式自由”为合同自由的题中应有之意，不言自明。因而，近现代法上，普遍地是以 形式

2、自由作为一般原则的，惟于例外情形，要求特定的形式。合同依其成立是否要 求一定的方式为标准，可区分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据 法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同（比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、 第330条第3款、第342条第2款等）。不要式合同,指对其成立法律没有要求采 取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意思。当事人可以米取口头形式，也可以米取书面形式或者其他形式。我国原来的三部合同法，与此不同，原则上要求合同采取书面形式，我国 参加联合国国际货物销售合同公约时

3、，也对于公约中不限定合同形式的规定 （第 11条）作了保留。合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56 条相一致，回归到合同形式自由的原则上来。就合同形式的沿革与走向而言，在古罗马法上，曾经特别强调形式的重要 性，法的约束力来源于特定形式的完全（比如握取行为 mancipatio）,当事人实际 的内心意思如何，并不重要，只要符合的既定的形式要求，买卖就可以发生所有权 转移的效果。后来，适应交易经济的需要，合同的形式逐渐多样，出现了诸如问答 合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则，出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为，例外地要求采取特定的形式（比如法国民法典第1341

4、条,英 国1677年欺诈防止法等）。时至今日，又有许多国家出于保护消费者的实际需要， 在涉及消费者的交易中，往往强调采用特定的形式，比如要求经营者有义务就交 易内容作成书面形式，交付给消费者，时代的潮流大有峰回路转之势，法国人称之 为“形式主义的复兴” （ren aissa nceduformalisme） 。二合同形式的目的当事人按照法律的特别规定，或者按照他们自己的特别约定，采取特定的 合同形式缔约时，往往要为此花费相当的时间和精力，比如在采取书面形式场合， 要事先起草合同书，之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目 的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式，也必有特

5、定的目的。总体 上而言,法律规定或者当事人约定合同形式，其目的大致如下：（一）证据目的如果当事人只是在口头上达成合意，日后不免就是否有效地缔结了合同、 何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。 而一旦当事人将其合意 作成书面形式，特别是经过签字或者盖章的合同书形式，虽不能说可以完全杜绝日后发生争执，但可以大量地避免此类争执的发生。（二）警告目的对于一些在法 律上具有相当重要性的意思表示，通过要求形式要件，实际上是最后给当事人一 次深思熟虑的机会，以避免作出草率的决定。（三）境界线目的形式的规定，往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。 在诸如不动产买卖之类的合同场合，当事

6、人通常会经过长时间的合同交涉，其间 当事人可能会达成一些合意，是否具有法律上的拘束力，就此很容易发生争执。在 对合同作出书面要求的场合，其答案则是显而易见的了，当事人很容易就明白，在 签订正式的书面合同之前，自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示 并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示，也应当明白是不可以 信赖的。（四）信息提供目的在现代的立法上，出于保护消费者之类弱者的目的，往往特别要求经营者 就交易内容作成书面形式交付给消费者 ，称为“合同书面的作成交付义务”，尤 其是就其中的关键事项，要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合，书面形式还具有信息提供的目的。（五）其他

7、目的除上述目的外，特定的合同形式（特别是合同书）要求还可以具有其他的 目的或功能，比如包括：对合同缔结及其内容的确认，合同对外的公示，特定对同 种类合同的内容的管理，因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过 公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能 ；而且，将缔结的合同书面化，作为 一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。在重要的合同场合 ，要求 双方的法定代表人在合同书上签字盖章，还可以具有仪式的要素。三合同形式的类型在我国法上，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式（合同法 第10条第1款）。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求，订立合同时 应当符合这种要求

8、。（一）书面形式书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数 据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”数据电文,原来常见的有电报、电传和传真；现在新兴的而且会有重大发 展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换 （Electro nicDatal ntercha nge,EDI）,是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准，形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传 输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输，而且使用某种商定的标准 来处理信息结构。电子邮件（E2

9、mail）,是通过电子计算机系统以及国际互联络实 现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化 的典型表现，具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特通信也有其难点，其中之一便是邮件由谁发出难以确认，解决这一难题的技术称为“电子认证”， 以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样，如何在法律上加以规范，是一项新的课题。从世界范围内看，美国、 欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚（1997）、新加坡（1998）、韩国（1998）都有 这方面的立法出台。因特在我国的迅速发展和普及，也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留

10、有一席之地，具体的规范还是没有的。一些相关的法律 问题（比如络安全和络责任等）的解决仍有待进一步摸索和积累经验。关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴，抑或属于合同 的生效要件，我国立法规定不一。现在的学说理论上，有见解认为不应当将它们作 为特殊的书面形式，因为合同是当事人各方的合意，公证、鉴证、登记、审批皆为 当事人各方合意以外的因素，不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域,尤 其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第 44条第2款的表述 和第11条未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知，这一结论 是有法律根据的。此项见解，值得赞同。（二）口头形式合

11、同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物，有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证，但这类文字材料只能视为合同 成立的证明,不能认为合同成立的要件。1112（三）其他形式1推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约，对方 接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如某商店安装自动售 货机,顾客将规定的货币投入机器内，买卖合同即成立。132混合形式事物的“混合”本身就有其长处，可以起到优势互补，发挥特殊的功能。 针对合同而言，不同的典型合同的内容混合于同一合同内，成为混合合同，比如旅 游合同便混合有买卖、运输等合同的内容；不独内容可以混合，

12、合同的形式同样也 可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式，其余的部分则可以采用口头形式， 这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且 ，这种混合形式可以结合不同方 式的优点，更好地为当事人服务。四合同形式缺陷的后果法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采 用书面形式的，应当采用书面形式（合同法第10条第2款）。违反此种要求的法律 后果如何呢？对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定，但从整个的价格体系来 看,仍然可以反映出相应的规则。（一）一般后果：合同不成立通常的理论认为，要式合同所要求之方式是合同的成立要件。1415我国合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当

13、事人约定采用书面形式订 立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 ，对方接受的，该合同成 立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定，对此作反面解释，即可认为如果 应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。（4）（二）特别后果:合同无效我国原来的司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认 定为无效。16从比较法来看，有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形 式的效果规定为无效。（5）现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同 的成立要件的。不过，合同法第44条第2款又规定：“法律、行政法规规定应当 办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规

14、已 经将合同的方式作为合同的生效要件，比如担保法第41条规定：“当事人以本法 第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生 效。”这类规定比较特别，且已遭到法学界的批评。（三）其他特别后果除上述法律效果外，还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定, 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定 期租赁。（四）因履行而治愈合同法第36条规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条中所谓“履行”只 应理解为“履行的提交”，一方当事人提交履行，说明他是按

15、照合同义务的要求 而行为；对方接受可表明其对合同的肯定，基于与英美“禁反言”法理相似的道 理,受领方是不能够再反悔的。采用合同书形式订立合同的，合同的成立要求要有当事人的签字或盖章， 且自签字或盖章时合同成立（第32条）。如果没有签字或者盖章，但一方已经就主 要义务提交了履行，对方对此受领，合同形式上的缺陷亦因此而治愈，合同成立 （第37条）。五结束语合同作为交易的手段，采取何种形式，本属当事人意思自愿的范畴，故合 同形式自由，为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上，一改过去强调书面形 式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法，与世界各国的通例相一致，实属一 项重大进步。合同法规范虽然有此调

16、整，但立法者从证据角度出发，仍有引导当事 人使用书面合同的倾向，这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形 式虽有多种，合同形式存有缺陷，其法律效果如何，自应究明，我国合同法以合同 不成立作为其一般后果，惟于特别场合，可以发生合同无效或其他特别效果。另外, 规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈，体现合同法鼓励交易的思想，值得注释：原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第（1）款（b）项和第11条的约 束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。HeinKe tz.欧洲合同法（l）M.潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京: 法律文化社，HeinKe tz.欧洲合同法（l）M.潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京： 法律文化社，比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。HeinKe tz.欧洲合同法（I）M.潮见佳男，中田邦博，松冈久和译.东京：法律文化社，北川善太郎.债法各论（第2版）M.东京:有斐阁,见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态J .