TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革——与欧盟主

1、TRIPS 协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革与欧盟主要成员国相关制度比较（上）法学论文知识产权诉讼证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展重要课题之一。1 知识产权民事诉讼属于民事诉讼范畴， ，对知识产权证据制度研究，不能脱离整个民事诉讼证据制度研究。 但知识产权民事诉讼证据除具有一般民事诉讼证据共性之外， 还具有其自身特点。世界贸易组织中与贸易有关知识产权协定 （简称 TRIPS 协定）专门规定了“知识产权执法程序” ， 对证据等知识产权民事诉讼重大问题作了重要规定。 TRIPS 协定对欧盟、美国、 日本和中国等成员知识产权民事诉讼制度构建都起了重要作用。 TRIPS 协定是

2、在美国和欧盟主要成员国主导下制定， 主要反映了美国和欧盟主要成员国意志和利益。 我国知识产权民事诉讼证据制度与TRIPS 协定差距，从一定程度上体现了我国知识产权审判制度与欧盟主要成员国和美国等发达国家知识产权审判制度差距。按照 TRIPS 协定改革和完善知识产权证据制度， 是当今知识产权国际保护趋势和潮流， 也是我国借鉴欧盟主要成员国先进知识产权审判制度和履行“入世”义务重要内容。一、证据制度在知识产权民事诉讼诉讼中地位和作用古今中外裁判制度，不论性质上是民主主义，还是专制主义，也不论构造上是对抗制，还是纠问制， 抑或指导理念上是当事人主义、 职权主义或协同主义， 尽管相互之间各具有历史、环

3、境等特质，但都遵循着一条作为人类壑智结晶、亘古不变定律： 法官裁判必须以法为裁判规范， 以事实为裁判依据。 这一定律反映在我国现今审判理论和制度指导思想上， 已被高度地归结为“以事实为根据，以法律为准绳” 。 3 法官裁判依据“事实” ，实际上是法官在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成“拟制事实” 。“拟制事实” ，可能完全符合“客观真实” ，也可能与“客观真实”有异，但由于“拟制事实”认定是依法运用证据结果，因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受裁判结果，不仅优越于诉讼史上神明裁判 4 和“所罗门审判” ， 5 符合现代民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实

4、体正义并具有了“公理性” 。 6证据是诉讼活动基础。 在诉讼中， 一方面对案件实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实， 另一方面诉讼程序演进与程序正义实现也有赖于证据之理念及其应用。 正如我国台湾地区学者李学灯先生所指出： “惟在法治社会之定分止争， 首以证据为正义之基础，既需寻求事实， 又需顾及法律上其他政策。认定事实，为运用法律之前提。 因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。 ”证据制度是民事诉讼制度核心，查清事实是民事诉讼中心任务， 建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要作用。 可以认为， 证据制度是建立在诉讼制度基础之上关于证据提供、 收集、 调取、 审查、 质

5、证、 判断与确认诉讼规则，在整个知识产权诉讼中居于核心地位。 “从某种意义上说，审判艺术就是运用证据艺术。民事诉讼制度特别是民事诉讼证据制度及其理论是否先进、 完善、精巧、发达， 常常是一个国家法制建设水平显著标志。 ” 8 民事诉讼制度改革，也是以证据制度改革为核心。这一点在最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题若干规定 中可以很清楚地看到， 该规定中有 80%是关于证据制度改革内容。 9知识产权案件涉及证据具有技术性强、 知识范围广、 侵权证据极易消失等特性。 取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、 分析、 判断和确认证据过程， 就是认识掌握其智力成果产生、变化、运用及其发展规律过

6、程。因此对知识产权证据收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼证据更为复杂和困难，更不可主观臆断、 杂乱无章。因此，建立与完善知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度之根本。 随着知识产权诉讼案件增加， 知识产权诉讼证据制度得以迅速发展。在运用传统民事诉讼证据理论和执行现行民事诉讼法基础上，知识产权审判实践进一步充实和完善了民事诉讼证据制度， 在庭前证据交换、 举证责任倒置、诉前证据保全等方面积极推动了整个民事诉讼证据制度改革， 进一步丰富了民事诉讼证据理论。 11然而不管是与美国、欧盟等发达国家或地区证据制度和 TRIPS 协定相比较，还是从知识产权审判实践现实需要上看，我国知识产权证据制度仍需要

7、进一步改革和完善。二、知识产权民事诉讼证据保全制度完善所谓证据保全， 是指在证据可能灭失或以后难以取得情况下， 人民法院根据诉讼参加人请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护行为。 由于查明案件事实、 处理民事纠纷， 往往要经过立案、 审理，甚至上诉、再审漫长诉讼阶段，如果对发现和搜集到证据不能妥善地保全， 由于自然或人为原因， 时间一长往往可能自然消失或毁坏。 如果对保全措施重视不够，措施不力，会给日后诉讼带来困难，甚至造成无法弥补损失1. 在知识产权诉讼中，证据保全具有特别重要意义。 有知识产权证据具有短暂易逝性， 发现时如不及时保全固定， 会导致权利人在日后侵权诉讼中处于十分不利地位。鉴

8、于此， TRIPS 协定第 50 条第 1 款规定：为“保存被诉为侵权有关证据，司法当局应有权采取及时有效临时措施。 ” TRIPS 协定第 50条第 3 款至第 8 款还对临时措施担保、被告复审等内容作了规定。 13 欧洲共同体商标条例第 99 条也明确规定： “当事人可以向成员国法院，包括共同体商标法院，就共同体商标或共同体商标申请， 如果该申请为成员国有关国内商标法律所允许， 申请临时措施， 包括保全措施，即使根据本条例，另一成员国共同体商标法院对此案具有实体管辖权。 ” 14我国民事诉讼法第74 条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全

9、，并且第 74 条对有关证据保全担保、作出裁定时间、 被告权利等内容没有进行规定。 为了弥补该缺陷， 保证加入世界贸易组织后我国知识产权执法程序符合TRIPS 协定要求，我国商标法第58 条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48 小时内作出裁定；裁定采取保全措施， 应当立即执行。 法院可以责令申请人提供担保， 申请人不提供担保， 驳回申请。申请人在法院采取保全措施后 15 日内不起诉， 法院应当解除保全措施。 新修订 著作权法第 50 条、 计算机软件保护条例第 27 条也作了类似规定。此外， 最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证

10、据适用法律问题解答 还对商标诉讼证据保全问题作了更具可操作性规定。 最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第 23 条和第 24 条对证据保全期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原民事诉讼法第 74 条原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、 司法解释对证据保全制度规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中证据保全基本上符合TRIPS 协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全规定离TRIPS 协定最低要求仍有一定差距。主要体现在以下几个方面：第一， 没有规定通知被申请人或被告，并赋予其复审、陈述权利， 从而在证据保全制度设计上对被告权利有所忽略，有违程序公正之精神和 TRIPS

11、协定规定。 TRIPS 协定第 50 条第 4 款规定： “如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响当事人各方， 至少在执行该措施之后不得延误该通知。 在通知之后合理期限内根据被告请求应提供复审，包括给被告以陈述权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。 16 欧盟主要成员国在证据保全方面， 通常也注重对被告权益维护。 如德国民事诉讼法第 491 条第 1 款规定： 在具体情况许可时， 应将证据保全裁定和申请副本送达对方当事人， 并且传唤对方当事人于规定适当调查证据期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。 17第二， 缺乏对起诉前申请证据保全必须在一定期限内起诉， 否

12、则即解除证据保全措施规定。 TRIPS 协定第 50 条第 6款规定： “在不妨害本条第 4 款前提下， 如果合理期限内尚未提起判决案件是非诉讼，则应根据被告请求，撤销依照本条第 1 款、第 2 款而采取临时措施，或中止其效力。 如果国内法律允许， 则上述期限内由发出临时措施令司法当局确定。 如果无司法当局确定， 则上述期限不得超过20 个工作日或31 个日历日， 以二者中期限长者为准。 ”我国商标和著作权诉讼中证据保全法律规定基本上符合TRIPS 要求，但专利诉讼、商业秘密诉讼、 集成电路布图设计诉讼、 植物新品种诉讼等其他知识产权诉讼中证据保全只能运用民事诉讼法 第 74 条和 最高人民法

13、院关于民事诉讼证据若干规定 第 23 条，缺乏类似TRIPS 协定第 50 条第 6 款相关规定。人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不管是采取哪一种方法进行保全，都应该达到客观、真实地反映证据情况，证明案件事实目。证据保全提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外， 还可向公证机关提出申请， 由公证机关依照公证法规规定保全证据。 由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、 灵活， 因而知识产权审判实践中证据保全许多都是通过公证机关进行。三、 TRIPS 协定与知识产权民事诉讼证据披露制度

14、构建证据披露，也称为证据开示、证据展示或证据公开等（ discovery ， disclosure ） 。作为一种制度， 它最早发端于英美法系国家。 其基本涵义是庭审前在当事人之间相互获取有关案件信息。 布莱克法律辞典称，在审判制度中， “证据开示是一种审判前程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关事实情况和其他信息，从而为审判作准备。 ” 20 证据披露规则是证据法重要内容，是诉讼程序公正与效益重要保障，因而世界贸易组织中TRIPS 协定对证据披露规则作了最低要求，以协调各国知识产权民事和行政诉讼程序立法。 21（一）证据披露规则比较研究TRIPS 协定关于证据披露规则主要集中在第 4

15、3 条。该条对当事人举证义务及举证时限作了规定。 这些规定对实现审判公正、 提高审判效率具有重要作用， 对我国正在进行法院审判方式改革也将产生重要影响。TRIPS 协定第 43 条第 1 款规定： “如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张、 并能够合理取得证据， 同时指出了由另一方当事人控制证明其权利主张证据， 则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护条件下责令另一方当事人提供证据。 ”需要说明是，TRIPS 协定在该款中， 并未强调主张其重要证据被对方掌握当事人应履行举证义务。 实际上，当事人在许多情况下不可能举出其重要证据被对方掌握证据，而只能是“指出” 。是否责令另一方当事人提

16、供，属于法官自由裁量权范畴。 24TRIPS 协定第 43 条第 2 款规定： “ 如果诉讼一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要信息， 或在合理期限内未提供必要信息， 或明显妨碍与知识产权之执法诉讼有关程序， 则成员可授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会前提下， 就已经出示信息 （包括受拒绝接受信息之消极影响当事人一方所提交告诉或陈述） ，做出初步或最终确认或否认决定。 ” 该款内容主要是举证时限规定。 与第 1 款规定相比， 该款不属于TRIPS 协定最低要求，而是成员可选择适用任意性条款。尽管如此，由于举证时限是当代世界民事诉讼证据潮流，因而世界贸易组织成员一般都在国内民事诉

17、讼立法中规定了举证时限。英美法系是以当事人主义为核心民事诉讼模式。 该模式赋予双方平等诉讼地位、 诉讼权利与义务， “攻防”色彩浓厚，最终裁判结果建立在双方当事人对抗作用基础之上。英美法系证据披露规则主要是在当事人之间发挥作用， 当事人享有要求对方披露证据， 包括对该方不利证据权利。 由于庭审活动往往是一次集中审理进行， 其证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行前提和基础。 在 20 世纪 70 年代以后， 美国出于更加公正、 迅速和廉价地解决纠纷之目， 先后对证据披露规则进行了几次修改， 直接导入了自主开示规则。 新规则将证据开示义务化， 要求当事人应尽早和自动地将与案件有关基本信息提供给对

18、方， 并规定了懈怠开示严厉制裁。 美国证据披露方式有多种， 其中重要一种就是 “要求提供文书及其他实物证据” 。被要求提供文书包括文字、图画、图表、地图、照片，以及其他数据汇编等。一方当事人基于调查、测定、测量、拍照、试验等需要可以进入对方当事人土地或不动产范围。允许提出证据合理时限由法官与双方律师共同协商， 并以审前裁定形式确定。 此后， 任何一方要求引入新争执点或提出新证据， 都必须得到法院准许。 27 值得注意是， 基于美国自己公正理念，美国法院认为在美国发生侵害美国公民或法人合法权益， 而有关证据在国外情形时， 在域外适用美国证据开示规则是正当。 美国证据开示规则被扩大允许在审前证据开

19、示时， 在美国地域外广泛运用， 出现了“证据开示扩张主义” 趋向。而外国政府则试图通过各种措施阻止或限制美国这种适用， 以保护它们自己国家利益和公正理念。 英国证据开示规则与美国有所不同， “在英国民事诉讼中，案件证据准备也必须是在开庭审理之前，但证据开示只是在开示方当事人具体说明有关资料并证明其相关性时才被允许。 因此， 英国在此问题上立场基本上与大陆法系国家相似。 ” 28大陆法系实行职权主义为核心民事诉讼模式。 该模式以法官诉讼行为为主导， 依法官主动行为而展开， 法官对事实认定主要取决于庭审阶段职权调查， 当事人之间对抗远非英美法系那样激烈。在德国民事诉讼程序中，一方当事人通常无权要求

20、对方当事人披露有关证据，而要获得法官许可或由法官依职权命令当事人提供有关证据。 当事人向对方收集和调查证据范围极为有限。不过，德国民事诉讼法仍规定，若一方当事人肯定有关书证在对方手中时，可向法院申请命令，要求对方提交。 1976 年德国简化诉讼程序法进一步作了改革，将证据随时提出主义改为适时提出主义， 强化了证据失权性。 该法不仅规定了举证时限， 还规定如果当事人在法庭上提出事先未告知对方当事人证据， 法官可根据情况不予采纳。 法国民事诉讼法典就证据披露方式规定较德国而言，职权主义色彩有所淡化。法国新民事诉讼法典第132142 条规定，当事人之间应自愿交换书面材料与文书，一方可强迫另一方出示有

21、关书面材料和文书，以及取得第三人持有书面材料。 30由于受历史背景、 法律传统、 文化习惯及诉讼模式等差异影响， 两大法系对证据披露在立法规定和学理思潮上不尽相同。 但是， 各国都不约而同地采纳了规定举证时限做法。 对于一方当事人指出必须提交法院， 对其有利重要证据被另一方当事人所掌握情况， 各国法院一般均有权要求另一方当事人提供该证据。而这些证据披露基本内容，恰好是TRIPS 协定最低要求，实际上也从一个侧面反映了 TRIPS 协定是各成员反复磋商、求大同存小异结果。虽然各国法律制度不同，对庭前证据披露规则有所差异，但它广泛运用以及TRIPS 协定将其作为强制成员遵守最低要求，足以证明了其存

22、在合理性和必要性。（二）知识产权民事诉讼证据披露规则发展我国民事诉讼法第125 条规定： “当事人在法庭上可以提出新证据。 ”对此规定，一般都理解为， 当事人可以在任何时候甚至在审判监督程序结束后向法庭提交新证据。 这种规定，缺乏国际上较通行证据披露内容。 1992 年 7 月，最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见第 76 条规定： “人民法院对当事人一时不能提交证据， 应根据具体情况， 指定其在合理期限内提交。 当事人在指定期限内提交确有困难， 应在指定期限届满之前， 向人民法院申请延期。 ”该规定开始涉及证据披露内容，有了举证时限规定，但该规定虽明确了法院可以为当事人指定一个举证期限

23、，却未涉及逾期举证后果。在有关 民事诉讼法 对证据披露规定尚不明确情况下， 知识产权审判实践率先开始了以庭前证据交换为核心证据披露探索。 以北京市第一中级人民法院知识产权庭为例， 自 1993年建庭开始就实行了庭前证据交换制度。 从实践来看，它能达到以下结果： （ 1 ）可以使各当事人互相了解对方诉讼请求事实和法律依据， 对各自优势或弱点作出确切估计， 从而缩小争执范围，甚至达成和解；（ 2 ）通过庭前证据交换，当事人能预先发现和揭露（在庭审时可能因没有充分时间和合适手段而发现） 对方虚假证据；（ 3） 可以避免一方当事人在庭审时遭到出其不意突然袭击， 对专业性强证据事先有所了解、 把握， 便

24、于当事人双方在庭审中充分质证； （ 4）便于法官准确把握案件争议焦点、确定审理范围及重点，使法官在开庭审理时，能集中对当事人有争议事实和证据进行核查、质证， 以提高质证、认证效率， 避免庭审冗长和混乱， 从而从根本上提高审判效率； （ 5 ） 增强当事人自我诉讼保护能力，提高案件审理透明度和民主性、公正性，避免审判人员司法腐败。总之， 知识产权诉讼庭前证据交换制度既可以防止诉讼突袭、 实现程序公正， 又可强化庭审功能、 提高审判效率， 使知识产权审判方式改革得以进一步深化落实。 1998 年 6 月， 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题若干规定 第 5 条第 7 项规定： “案情比较复杂

25、、 证据材料较多案件，可以组织当事人交换证据。 ”这为知识产权案件审理适用庭前证据交换制度提供了法律依据。 同时， 该司法解释第 30 条还明确规定： “有证据证明持有证据一方当事人无正当理由拒不提供， 如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人， 可以推定该主张成立。 ”鉴于知识产权审判工作特殊性，最高人民法院在 1998 年 8 月还发布了 1997 年11 月召开知识产权审判工作座谈会纪要。该纪要指出：一方对于自己主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集时， 人民法院可以要求对方当事人举证。 例如， 在方法专利和技术秘密侵权诉讼中被告， 应当提供其使用方法证据， 被告拒不提供证据，

26、 人民法院可以根据查明案件事实， 认定被告是否构成侵权。 侵权行为证实后， 权利人要求按照侵权人获利额进行赔偿时， 侵权人应当提供经营额、 利润等情况全部证据， 侵权人拒不提供其侵权获利证据，人民法院可以查封有关财务帐册，依法组织审计。除知识产权审判积极推行证据披露作法外， 其他民事诉讼领域也按照最高人民法院司法解释和审判方式改革政策进行了改革。 在总结各地证据披露司法审判实践经验和吸收法学理论界对有关证据改革理论研究成果基础上，根据TRIPS 协定相关规则， 2002 年 4 月 1 日起施行 最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定 专门规定了证据披露规则， 其主要内容包括：1、举证时限。人民

27、法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书同时向当事人送达举证通知书。 举证通知书应当载明举证责任分配原则与要求、 可以向人民法院申请调查取证情形、 人民法院根据案件情况指定举证期限以及逾期提供证据法律后果。 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限， 指定期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书次日起计算。 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难， 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证， 经人民法院准许， 可以适当延长举证期限。 当事人在延长举证期限内提交证据材料仍有困难， 可以再次提出延期申请， 是否准许由人民法院决定。2、逾期举证后果。当事

28、人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交， 视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交证据材料， 人民法院审理时不组织质证， 但对方当事人同意质证除外。 当事人增加、 变更诉讼请求或者提起反诉，应当在举证期限届满前提出。 但是， 诉讼过程中， 当事人主张法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致， 可以不受当事人增加、 变更诉讼请求或提起反诉必须在举证期限内完成限制， 人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求， 人民法院应当重新指定举证期限。 由于当事人原因未能在指定期限内举证， 致使案件在二审或再审期间因提出新证据被人民法院发回重

29、审或者改判， 原审裁判不属于错误裁判案件。 一方当事人提出新证据使另一方当事人负担由此增加差旅、 误工、 证人出庭作证、 诉讼等合理费用以及由此扩大直接损失，人民法院应予支持。3、庭前证据交换。经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难案件， 应当组织当事人在答辩期届满后、 开庭审理前交换证据。交换证据时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据， 交换证据之日举证期限届满。 当事人申请延期举证， 经人民法院准许， 证据交换日相应顺延。 证据交换应当在审判人员主持下进行。 在证据交换过程中，审判人员对

30、当事人无异议事实、 证据应当记录在卷； 对有异议证据， 按照需要证明事实分类记录在卷， 并记载异议理由。通过证据交换， 确定双方当事人争议主要问题。当事人收到对方交换证据后提出反驳并提出新证据， 人民法院应当通知当事人在指定时间进行交换。 证据 交换一般不超过两次。 但重大、 疑难和案情特别复杂案件， 人民法院认为确有必要再次进行证据交换除外。4、 “不利”证据披露。 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。（三）知识产权诉讼证据披露规则完善最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定 对我国证据披露规则规定是民事诉讼审判方式改革

31、重大成果， 与以前诉讼程序中有关证据规则相比有突出实质性特点和显著进步。 但是，不可否认是，该司法解释与TRIPS 协定规定仍在个别方面表现出差异，并没有完全达到 TRIPS 协定最低要求。即使在TRIPS 协定未涉及有关证据披露规定上，该司法解释规定也有一些严重疏漏，导致司法实践中出现一些问题，需要改进和完善。其主要表现为：1、有关庭前证据交换和“不利”证据披露规定上，没有考虑到知识产权诉讼中商业秘密案件特殊性。 TRIPS 协定第 43 条第 1 款规定在一方当事人提供了相关证据证明权利要求并指明另一方当事人持有能证明其权利要求证据时， 司法当局应有权责令证据持有方当事人提供证据，但同时附

32、加了一个前提，即“在适当场合确保对秘密信息给予保护条件下” 。这种规定就表明了 “不利” 证据披露不得以侵犯证据持有人商业秘密为前提。 显然， 该附加条件中规定是十分合理和必要。但 最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定却缺乏类似规定。在庭前证据交换规定上， 商业秘密诉讼案件十分特殊， 必须区别对待。 如果在诉讼阶段，原告商业秘密或其他知识产权案件如计算机软件涉及当事人秘密信息仍属于秘密信息而未被公开， 庭前证据交换就难以操作或不宜适用。 提交拥有秘密信息证据一方当事人一般都要求法院不得向对方当事人提供， 而这些证据材料往往是案件审理关键证据或核心证据， 如原告秘密技术工艺资料、 软件著作权中源

33、程序证据等。 由于商业秘密价值主要取决于其秘密性，竞争对手所觊觎就是这些秘密信息或资料。证据交换相对公示性很容易使这种秘密性丧失，使证据提交方权益可能因诉讼证据交换而遭到再度侵害。 最高人民法院司法解释却只笼统规定“人民法院对于证据较多或者复杂疑难案件， 应当组织当事人在答辩期届满后， 开庭审理前交换证据。 ”涉及商业秘密案件，该条显然不适用。商业秘密案件不仅不能简单适用庭前证据交换规定， 而且在正式开庭审理法庭调查阶段也不宜公开出示和质证。 即使披露商业秘密证据对于审理案件是必需， 也不宜直接向当事人披露， 可借鉴美国法院一些作法。 美国法院在实践中认为若该当事人商业秘密对案件影响大， 披露

34、商业秘密确有必要， 法院可以根据一方当事人申请命令另一方在不会泄密情况下， 披露商业秘密证据， 如只许申请方代理律师或有关专家查验该证据资料。 332、变更、增加诉讼请求或提起反诉期限限制未能和庭前证据交换相互衔接，有失程序公正和效率原则。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第 34 条第 2 款规定，当事人增加、 变更诉讼请求或者提起反诉， 应当在举证期限届满前提出。 这种规定， 比原 民事诉讼法中当事人有权在法庭辩解终结前变更、增加诉讼请求或提起反诉规定有所进步，能防止当事人在开庭当时搞诉讼袭击，避免了一些不必要延期重新开庭，提高了审判效率。但是， 这种规定必须有庭前证据交换相配合。

35、在双方进行证据交换前， 对是否变更、增加诉讼请求或被告反诉很可能因缺乏对全案证据综合判断而难以草率提出。 有变更、 增加诉讼请求或提起反诉只能在双方交换完全部证据后才能作出决定。 而从该司法解释对庭前证据交换规定看， 与当事人变更、 增加诉讼请求或提起反诉规定有所脱节： 一是没有规定庭前证据交换必须进行， 有可能会出现部份案件审理并未交换证据情况； 二是没有限定庭前证据交换时间必须在举证期限内完成。 在审判实践中， 有证据交换是在举证期限届满后进行。 这种脱节，必然导致部份当事人在缺乏对该案证据进行综合判断基础上， 要么草率变更、 增加诉讼请求或提起反诉， 要么放弃变更、 增加诉讼请求或提起反诉权利， 其结果是当事人实体权利因举证期限届满而不得