法律职业资格司法卷三-144

1、司法卷三 -144( 总分： 100.00 ，做题时间： 90 分钟 )一、案例分析题 ( 总题数： 6，分数： 100.00)陈某，多年前在印度尼西亚谋生并有所积蓄。他在当地结婚后，生有二子一女。后陈某年迈，携二儿子、 女儿和妻子回国定居。大儿子仍留在印度尼西亚，一笔存款也存在印尼银行，另外在印尼还有 5 间住房 大儿子已经获得印尼国籍。陈某回国后，在国内购买了两栋房屋并有若干存款。后其妻子去世，女儿与李 某结婚， 生有一子李小小， 一家三口长期与陈某住在一处， 对陈某尽了赡养义务。 后因车祸陈某之女去世。陈某年迈病故，其女婿李某、小儿子以及外孙李小小因遗产继承发生纠纷，诉至法院。请回答以下

2、问题： (分数： 12.00 )(1) . 关于陈某在国内的财产，应适用哪国的法律进行继承?(分数： 3.00 ) 正确答案： () 解析：关于陈某在国内的存款，应适用被继承人住所地的法律，即中国法。而陈某在国内的不动产，应适 用不动产所在地的法律，也是中国法。(2) . 关于陈某在印尼的财产，应适用哪国的法律进行继承?(分数： 3.00 ) 正确答案： () 解析：关于在印尼的财产，存款应适用被继承人住所地法律即中国法，继承在印尼的房屋应适用房屋所在 地即印尼的法律。(3) . 外孙李小小有没有继承权 ?(分数： 3.00 ) 正确答案： () 解析：外孙李小小有继承权。其代位继承其母亲应当

3、继承的部分。(4) . 假设李某向法院起诉，而陈某的小儿子向仲裁机构提起仲裁，则仲裁机构如何处理?(分数： 3.00 )正确答案： () 解析： 考点 民事诉讼的适用 王林与刘平打架斗殴导致王林受伤，王林起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案，在 法庭辩论阶段，王林向人民法院提交书面申请，要求审判员朱华回避。理由是朱华是刘平的学生，学生当 然会作出有利于老师的判决。 经了解， 刘平曾是某中学的教师， 朱华是该中学的毕业生， 但朱华进该校时， 刘平已经由于打架斗殴被开除公职，朱华与刘平并不认识。于是该法院院长作出决定，驳回王林的申请。 王林不服，要求复议一次。法院经复议，在第3 天

4、作出复议决定，维持驳回王林回避申请的决定，并通知王林。问：(分数： 15.00 )(1) . 法院能否驳回王林的回避申请 ?为什么?(分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析：法院驳回王林的回避申请正确。 按照民事诉讼法 第 44 条规定，刘平与朱华之间不存在利害关系， 也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，王林的回避申请并无法律依据。(2) . 原告在法庭辩论时申请回避是否恰当 ?(分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析：本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是恰当的。我国民事诉讼法第 45 条规定，回避必须在案件 开始审理时或在法庭辩论终结前提出，都必须说明理由。本案中，原告是在法庭辩论

5、终结前提出的回避申 请，并阐述了理由，因而是恰当的。(3) . 由该院院长作出回避的决定是否恰当 ?(分数： 3.00 )解析：院长作出回避的决定是恰当的。 民事诉讼法第 46 条规定回避的批准手续为：院长担任审判长时 的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。(4) . 在院长作出是否回避的决定前，朱华应否停止参加本案的审理?(分数： 3.00 ) 正确答案： () 解析：朱华应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 民事诉讼法第 45条第 2款 规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需

6、要采 取紧急措施的除外。”(5) . 本案中法院的复议时间是否恰当 ?在复议期间，朱华能否继续参加本案的审理?(分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析： 考点 回避制度2009年8月，隶属于同一个省的 A市甲区的百货公司与 B市乙区的冰箱厂签订了一份购销合同。合同约定，冰箱厂卖给百货公司冰箱 4000台，于1年内分四批，在每季度第 1个月的 10日内向百货公司提供冰箱 1000 台，交货地为冰箱厂在 B市丙区的仓库，每次供货后 7日内百货公司应当支付货款，任何一方违反合同， 应向对方支付标的总额 4%的违约金；此外还约定，在合同履行过程中，如果发生纠纷，双方应当友好协商 解决，协商不成，

7、由原告住所地和合同履行地人民法院管辖。 合同签订后， 双方即按照合同约定履行义务， 第2批义务履行后，因制造冰箱的原材料价格大幅度上升，如果再按原合固定价履行合同，必然导致冰箱 厂亏损，冰箱厂提出应当根据市场情况提高冰箱定价，百货公司认为这属于经营风险，不同意提价，于是 冰箱厂停止履行合同。2010年5月12日，百货公司向合同履行地的 B市丙区人民法院起诉，要求冰箱厂 继续履行合同并承担相应的违约责任。起诉后的第 2天，即 2010年5月13日，百货公司又按照合同中协 议管辖的约定向A市甲区人民法院起诉，丙区法院与甲区法院同时于5月16日立案，并发生管辖权争议，于是甲区法院报请 A市中级人民法

8、院指定管辖权。请问：(分数： 15.00 )(1) . 本案中的协议管辖约定是否有效 ?为什么?(分数： 3.00)正确答案： ()解析：本案中协议管辖约定无效。 民诉意见第 24 条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确 或者选择民事诉讼法 25条(2012 年民事诉讼法第 34条)规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的， 选择管辖的协议无效， 依照民事诉讼法第 24条(2012 年民事诉讼法 第 23条)的规定确定管辖。 ”显然， 本案当事人在合同中约定了两个管辖法院， 属于约定不明确。 除非当事人能够进一步达成明确的补充协议， 否则选择管辖的协议无效。(2) . 对于该案件，哪个

9、法院有管辖权 ?(分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析：根据 (1) 题的答案可知，双方当事人的协议管辖约定无效。应依照民事诉讼法第23 条的规定确定管辖，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。据此可以确定，B市的乙区人民法院以及 B市的丙区人民法院具有本案管辖权。(3) .本案中A市甲区法院直接报请 A市中级人民法院指定管辖的做法是否正确？为什么？(分数：3.00)正确答案： () 解析：不正确。因为人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商无法解决的，报请它们 的共同上级人民法院指定管辖。(4) . 假设本案双方当事人未对协议管辖作出约定，而是在

10、发生纠纷后约定“在合同履行过程中产生的一切 纠纷，协商不成的，由甲市仲裁委员会仲裁。”此时，百货公司是否可以向人民法院起诉?对于百货公司的起诉，人民法院应如何处理 ?(分数： 3.00 )解析： 百货公司是可以起诉的， 但是人民法院是否受理则需要在审查之后作出决定。 民事诉讼法 第 119 条规定了起诉的实质要件：起诉必须符合下列条件：(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人 民法院管辖。民事诉讼法第124条还规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： (二)依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请 仲裁；据此，人民法院可以驳回起诉

11、。(5) . 假设本案双方当事人未对管辖事宜作出约定，而是在发生纠纷后约定“就冰箱厂停止供货一事，双方 再行协商不成，应向甲市仲裁委员会仲裁。”此后，百货公司向甲市仲裁委员会申请仲裁，请求冰箱厂及 时供货并按照合同约定支付违约金。仲裁委员会受理该争议案件，组成仲裁庭后，经审理裁决责令冰箱厂 及时供货并向百货公司支付违约金。该裁决效力如何?如果冰箱厂对该裁决有意见，其可以行使何种权利?(分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析： 考点 协议管辖；管辖权争议的解决；仲裁协议的效力；违约金甲市A公司(需方)与乙市B公司(供方)签订一份销售合同，标的额 400万人民币。合同约定的履行地为丙 市某港口

12、。此外，该合同还约定：“解决合同纠纷的方法及未尽事宜，由需方所在地有关部门处理。”后 货物分别运抵丙市某港口及丁市某港口。由于货物缺损及质量等问题，A公司与B公司发生纠纷。A公司以B公司为被告首先起诉，甲市某区人民法院受理该案，后甲市中级人民法院又提审该案。此间，B公司也以A公司为被告诉诸丙市某区人民法院，后该院又将案件移送其上级人民法院。回答下列问题并简要说明理 由：(分数： 24.00 )(1) . 本案应由何地人民法院行使管辖权 ?(分数： 3.00)正确答案： () 解析：根据民事诉讼法第 23 条的规定，合同纠纷由被告住所地人民法院或合同履行地人民法院管理， 此外当事人也可以通过协议

13、管辖的方式确定管辖法院。本案中，没有管辖协议，因此只能是被告住所地或 合同履行地人民法院管辖。就合同履行地而言，合同中虽作了约定，但是由于可以在两者之间择一起诉， 而且原告A公司先对B公司起诉，显然B公司为被告，因此本案应由 B公司所在地的乙市人民法院管辖。(2) . 甲市某区人民法院以协议管辖为由受理本案是否正确?(分数： 3.00)正确答案： ()解析：甲市某区人民法院不能以协议管辖为由受理本案。因为合同中虽有约定，但是解决合同纠纷的方法 并非只有诉讼，还有仲裁或其他如调解等方式，该约定属于约定不明确，不能直接加以适用。(3) . 甲市中级人民法院提审本案适当否 ?(分数： 3.00)正确

14、答案： () 解析：甲市中级人民法院提审是有理由的。根据民事诉讼法的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院 管辖的案件。但是如果根据级别管辖的规定，标的额为 400万，可能由中级人民法院管辖，则应适用移送 管辖而不是管辖权转移。(4) .假设甲市某区人民法院尚未开庭审理本案，甲市中级人民法院提审后，B公司能否提出管辖异议？ (分数： 3.00 ) 正确答案： ()解析：甲市中院提审后，B公司能否提出管辖权异议应视此时是否已过答辩期而定，因为当事人提出异议 应在提交答辩状期间进行，如果超过了期限，则无权再提出异议。(5) .假设B公司已向甲市某区人民法院提出了管辖异议，但在法院就有无管辖权问题作

15、出裁定前，B公司的代理律师又去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期，这是否视为B公司有应诉行为，并已放弃了异议，接受了管辖 ?(分数： 3.00)解析：不能视为 B 公司有应诉行为，放弃了异议接受管辖。因为默示管辖的要件之一是不提出管辖权异议 并进行应诉活动，而 B 公司已经明确提出管辖权异议。(6) . 假设 A 公司也向丙市某区人民法院就级别管辖权提出了管辖异议，该区法院若认为该异议成立，可否 作出裁定，将本案移送上级人民法院审理 ?(分数： 3.00 ) 正确答案： () 解析：丙市某区人民法院有权作出裁定，将案件移送上级人民法院，因为移送管辖不限于同级人民法院之 间，同样存在于上、下级法院

16、之间。(7) .假设本案涉及有独立请求权第三人C公司，且甲市人民法院与丙市人民法院均依职权通知C公司参加诉讼。此时，C公司能否自行决定不参加上述诉讼，而是向丁市某人民法院提起诉讼？(分数：3.00)正确答案： ()解析：C公司可以自行决定不参加诉讼，而向丁市某人民法院提出诉讼。有独立请求权第三人是以起诉方 式参加已经开始的诉讼，同时，他可以选择与本诉不同的法院，作为原告提起的一个诉讼。(8) . 似设甲市中级人民法院与乙市中级人民法院就本案的管辖权产生争议，在争议解决之前甲市中级人民 法院即对本案作出判决，对此应当如何处理 ?(分数： 3.00)正确答案： ()解析： 考点 合同纠纷的管辖；协

17、议管辖；管辖权转移；管辖权异议；管辖权争议的解决；移送管辖；有 独立请求权第三人王丹(女)与明珠(男)于1990年结婚，二人均属再婚。王丹有一子，5岁，后取名王小兰；明珠有二女，分别为 8岁、 6岁，取名明富、明贵。王丹自明珠于8年前去世后，一直独自住在市河东区。 2009 年3月，王丹分别打电话，要求明富、明贵、王小兰每人每月付给她赡养费。但明富、明贵对其继母的要求置之不 理。王小兰有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。2010年1 月，王丹在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法院，要求三个子女支付赡养费。现明富住在河西区，明贵住在河南区，而王小兰则随其妻 在外地工作多年，刚借调至河北区

18、某机关工作 1年，但户口尚未落户到本地。问题： (分数： 13.00)(1) . 王丹可以向哪个法院起诉 ?为什么?(分数： 3.25 ) 正确答案： ()解析：可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公 民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民 法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖 权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管 辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据民诉意见第9

19、条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的， 可以由原告住所地人民法院管辖。 据此，河东区人民法院也有管辖权。 因此，王丹可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。(2) . 假设由于王小兰生活条件不如明富、明贵，而且王小兰是其亲生子女，故王丹想能否只向明富、明贵 追索赡养费 ?为什么 ?(分数： 3.25)正确答案： ()解析：可以。王丹与明富、明贵形成了有抚养关系的继子女关系，据此明富、明贵与王小兰形成了法定的赡养权利义务关系。同样，王小兰也有赡养之义务。实际上，王丹就有了针对明富、明贵以及王小兰的三个给付请求权。在此基础上，王丹可以提起三个给付之诉，并且该诉的诉讼标的为

20、同一种类，因此这属于普通共同诉讼而非必要共同诉讼。在普通共同诉讼中，法院可以不予合并而分开审理，当事人也可以要求分开审理。 王丹仅向明富、 明贵追索赡养费并无不合法之处。 但明富、名贵只承担自己应承担那部分责任， 对于王丹放弃的王小兰应支付的赡养费不能转嫁到明富、明贵身上。(3) . 诉讼过程中，王丹一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办?为什么?(分数： 3.25 )正确答案： () 解析：法院可以裁定先予执行。民事诉讼法第106 条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：当事人之间

21、权 利义务关系明确；不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；被申请人有履行能力。王丹 的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医 疗费用。(4) . 判决之后，明富、明贵、王小兰在 3 个月内均未向王丹支付赡养费，于是王丹向法院提出了强制执行 申请。法院正在积极进行执行工作，然而 5 天后的一个晚上，王丹想喝水从床上拿放在桌上的暖瓶时一头 栽到地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序 ?为什么 ?(分数： 3.25 ) 正确答案： ()解析： 考点 一般地域管辖；先予执行；终结执行A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公

22、司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的 10日内付款，合同的违约金为合同价款的10%，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发 生争议，甲公司提起诉讼。问：(分数： 21.00)(1) . 甲乙双方约定合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?(分数： 3.00)正确答案： ()解析：该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属 管辖

23、和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。(2) .如果双方当事人约定 C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问 此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权 ？为什么？(分数：3.00)正确答案： ()解析：此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件。(3) . 本案件中， 如果双方当事人没有约定管辖协议， 那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼 ?(分数： 3.00)正确答案： ()解析：如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据民事诉讼法第 23条的规定，因合同纠纷应当由合 同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，民诉意见第 18条规定，因合同纠纷提起诉讼，如果 合同没有实际履行，而且双方当事人的住所地又都不在合同约定的履行地的，应当由被告住所地的人民法 院管辖。本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地，则原告只能向被 告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。(4) .如果双方当事人在合