劳动合同法第条适用所引发出的问题

1、劳动合同法第 96 条适用所引发出的问题 徐爱民 马苏薇 上传时间 :2008-6-192008 年 1 月 1 日实施的中华人民共和国劳动合同法第九十六条规定 ：“事业 单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行 政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 笔者认为，该条法律在适用中会引发出诸多问题，应该给予足够的重视。 一、该 条法律混淆了聘用合同与劳动合同的区别，自相矛盾从我国事业单位人员现状来看，其中既有编制内的领导干部、专业技术人员和其他管 理人员，又有与其建立劳动关系的其他人员，主要是工勤人员和编外招聘人员。按照 国

2、办发 2002 35 号文的规定：“事业单位与职工应当按照国家有关法律、政策和本意 见的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，通过签订聘用合同，明确聘用单位和受 聘人员与工作有关的权利和义务”，事业单位实行聘用制，其与编制内人员签订的均 是聘用合同书，而签订劳动合同只有工勤人员和编外招聘人员。聘用合同书除建立聘 用关系外，本身也确认了事业单位与其工作人员之间原本存在的人事关系，但事业单 位与其工作人员之间的人事关系不是由聘用合同所建立的，而是由进编并按照干部管 理权限纳入管理所建立的，也就是说即使编内人员没有与事业单位签订聘用合同，也 与单位建立起了人事关系，至于具体的工作岗位，并不影响人事关系

3、的成立。人事关 系属于一种管理与被管理的关系，是存在于不平等主体之间的社会关系；而劳动关系 属于一种劳资关系，是存在于平等主体之间的社会关系。事业单位的编内人员尽管与 单位签订了聘用合同，但其与单位并不是简单的劳动关系，而是复杂的人事关系，这 种人事关系的存在需要其获得编内人员身份并纳入编内人员管理。如果说所有的聘用 合同都属于劳动合同范畴，则该条规定就没有必要设立；如果设立了本条规定，则说 明与事业单位签订聘用合同的人员不同于一般的与事业单位建立劳动关系的人员。也 就是说，在事业单位中，与单位签订聘用合同实行聘任制的人员显然没有与单位建立 起劳动关系，也不应该被视为已经与单位签订了劳动合同；

4、而那些与单位签订了劳动 合同的人，显然也不属于实行聘任制的人员。从逻辑上看，实行聘任制的人员集合与 订立劳动合同的人员集合，在事业单位这个全集中不存在交集。该条法律规定，出现 了事实上是空集的概念，显然是自相矛盾的。二、该条法律与劳动合同法第二条内容重叠中华人民共和国劳动合同法第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体 经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、 履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和 与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法 执行。”根据第二条第二款的规定，凡是与事业单位

5、订立、履行、变更、解除或者终 止劳动合同的，都应该依照劳动合同法执行。如果实行聘任制的事业单位人员也 与事业单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，直接根据第二条第二款之规 定适用劳动合同法就是了，劳动合同法第九十六条显得极没有必要设立。三、该条法律违背法律适用原则中华人民共和国立法法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法 规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”上位法优于下位法，新法优于 旧法，特别法优于普通法，这是法律适用的基本原则。中华人民共和国劳动合同法 作为全国人大常委会通过的法律，其效力应该优于国务院制订的行政法规和作出的规 定。但是，劳动合同法第九十六条却

6、规定：“法律、行政法规以及国务院另有规 定的，依照其规定。”也就是说，行政法规以及国务院的规定如果牵涉此类情况，则 依照其规定。这样一来，行政法规以及国务院的规定的效力高于了法律，这显然是违 背立法法规定的。即使其它法律对此有规定，也应该按照新法优于旧法、特别法 优于普通法之原则，适用劳动合同法。 四、该条法律可操作性差事实上，事业单位推行聘任制改革，是从 2002 年开始的。但由于受政治体制改革进 展较慢和事业单位情况复杂的制约，很多事业单位对编内人员还没有实行聘任制。即 使签了聘用合同人员，其实很少与事业单位真正建立起了聘用关系，更谈不上劳动关 系了。因为事业单位大都属于全供或者差供单位，

7、编内人员工资由各级财政负担，其 单位对其录用、工资等均没有太大的自主权，编内人员对自己的工资等更没有磋商权。 因此，对这类人员的管理很多方面还仍近似于对国家公务员的管理。但是，公务员 法的适用又把此类人员排斥在外。仔细查看一下国务院行政法规和规定，到目前为 止实际上还没有关于对事业单位实行聘任制人员的相关具体规定。也就是说，劳动 合同法第九十六条关于“法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定”的 规定事实上形同虚设。从全国人大常委会的立法本意来看，劳动合同法第九十六条的设立是为了把让实 行了聘任制的事业单位人员纳入劳动合同法的调整范围。这在由全国人民代表大 会常务委员会法制工作委员会编写

8、、由信春鹰主编的中华人民共和国劳动合同法释 义中说得很清楚：“考虑到事业单位中实行聘用制的工作人员如不纳入本法调整， 将缺乏实体法依据，其合法权益得不到有效保护。”其实，这种立法意图不能过不好， 但真正落实起来非常困难。其一，聘用合同能不能被视为就是劳动合同？如果能，那 么二者的区别是不是就可以抹煞了？如果不能，签订了聘用合同的事业单位人员就不 能适用劳动合同法，这个立法意图还如何实现？其二，即使是按照立法意图，把 那些与单位签订了聘用合同的事业单位人员都纳入劳动合同法的调整范围，那么 现在仍未推行聘任制事业单位人员的合法权益该如何保护？其三，从事业单位改革状 况来看，很多地方社会保障体系还没

9、有完全覆盖事业单位，事业单位人员全部适用 劳动合同法也很不现实。 五、结论（一）人事关系与劳动关系是不同性质的社会关系，不应该由同一部法律来调整。法 律是调整各种社会关系规范的总和，这不等于说所有的社会关系都属于法律来调整， 更不是等于说一部法律就能调整所有的、至少是同类型的社会关系。我们说，道德关 系也是一种社会关系，它就不属于法律调整的范围；公务员法是一部人事法律， 但它也并不调整所有的人事关系，起码事业单位的人事关系它是不能调整的。笔者认 为，事业单位与实施聘任制的人员之间主要是人事关系，这种关系体现着政策性、不 平等性，它与劳动关系是截然不同的。 （二）从事业单位的现实情况来看，建立单

10、 位与人员的平等关系只是一种改革方向，现在还远远没有达到这个目标，所以让实行 聘任制人员完全适用劳动合同法很不现实。目前，很多事业单位对本单位的编内 人员管理权限有限，很多事情属于人事部门和组织部门管理，例如与这类人员解除聘 用合同不能通过平等协商，而是要按照干部管理权限来处理。就连工资福利待遇等问 题，事业单位的自主权也很有限，如果按照劳动合同法来要求，很多时候单位就 会“力不从心”。从权利义务对等的角度看，事业单位显然权利大于义务，而事业单 位的编内实行聘任制的人员显然义务大于权利。由此看来，让事业单位中实行聘任制 的人员适用劳动合同法在现实中存在诸多障碍。（三）从救济渠道来看，劳动合同法

11、第九十六条的规定也很不合适。 2003 年最 高人民法院为配合事业单位人事制度改革，出台了法释 200313 号司法解释最高人 民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定，彻底将事业单位 工作人员与企业劳动者划开，由此我国开始实行劳动争议行政仲裁 + 诉讼与人事争议行 政仲裁 + 诉讼的两轨制。笔者认为，劳动争议属于平等主体之间的民事关系，由此引起 诉讼后应该依照民事诉讼法来处理；而人事争议属于不平等主体之间的行政争议， 由此引发诉讼后应该依照行政诉讼法来处理。如果按照立法意图，让事业单位的 聘任制人员全部适用劳动合同法，其与单位发生争议后，是走劳动争议行政仲， 还是走人事争议行政仲裁？引起诉讼后，是依照民事诉讼法审理，还是依照行 政诉讼法审理？总之，适用劳动合同法第九十六条，不管从法律条文的严密性、逻辑性，还是从 法理上、现实情况上都存在很多矛盾和问题，必须予以澄清。笔者注意到，5 月 8 日公布出来的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）第四条作出规定：“依 法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属于劳动合同法第二条第一款 规定的用人单位。”会计师事务所、律师事务所、基金会等组织过去都属于事业单位， 但随着改革的深化其已经变为企业性质，适用劳动合同法是顺理成章的事情。但 是，对于如何实施劳动合同法第九十六条，中华人民共和国劳动合同法实施