最新试论无名合同及其法律适用原则范本

1、合同订立原那么平等原那么：根据?中华人民共和国合同法?第三条：“合同当事人的法律地位平等， 一方不得将自己的意志强加给另一方的规定，平等原那么是指地位平等的合同 当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原那么。这一原那么包 括三方面内容：合同当事人的法律地位一律平等。不管所有制性质，也不问 单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。合同中的权利义务对等。 当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得 无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。合同当 事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌 驾于另一方之上，不得

2、把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫 等手段签订合同。自愿原那么：根据?中华人民共和国合同法?第四条：“当事人依法享有自愿订立合同 的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定，民事活动除法律强制性的规 定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合 同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事 人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可 以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原那么：根据?中华人民共和国合同法?第五条：“当事人应当遵循公平原那么确定 各方的权利和义务的规定，公平

3、原那么要求合同双方当事人之间的权利义务要 公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原那么确定双方的权利和 义务；第二，根据公平原那么确定风险的合理分配；第三，根据公平原那么确定违 约责任。 老实信用原那么：根据?中华人民共和国合同法?第六条：“当事人行使权利、履行义务应 当遵循老实信用原那么的规定，老实信用原那么要求当事人在订立合同的全过程 中，都要老实，讲信用，不得有欺诈或其他违背老实信用的行为。 善良风俗原那么：根据?中华人民共和国合同法?第七条：“当事人订立、履行合同，应当 遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共 利益的规定，“遵守法律、行政法规，尊

4、重社会公德，不得扰乱社会经济秩 序和损害社会公共利益指的就是善良风俗原那么。包括以下内涵：第一，合同 的内容要符合法律、行政法规规定的精神和原那么。第二，合同的内容要符合社 会上被普遍认可的道德行为准那么。试论无名合同及其法律适用原那么在我国社会主义市场经济的运行中，市场主体之间集中表 现在对含有经济利益的权利义务的成认与交换。在交换和给付 过程中，被市场主体所接受并经常采用的形式就是契约即合 同，现实的市场经济生活中，合同无所不在。其中，一定数量 的合同，是我国现行经济合同法、技术合同法、涉外经济合同 法和担保法等法律规定有名合同以外的无名合同，即非典型合 同。这些合同不仅内容复杂、法律关系

5、多元、重叠交错，而且 突出表现在司法实践中法律适用的难度较大，当事人之间的权 利义务关系不易平衡，裁判结果难以统一。因此，研究探讨无 名合同及其法律适用原那么等问题，并得出必要的结论，已成为 正确处理无名合同案件的司法实践的迫切需要，同时，在立法 上，对调节市场经济关系，规定市场主体的商事行为具有现实 意义。一、无名合同的概念、类型及范围1、关于对无名合同概念的理解 我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对 无名合同概念的理解多出于与有名合同之比拟而言。有的学者 将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合 同。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近 40个。如我

6、国经济合同法第 8 条列举了 9 个合同，并在第 2 章 中对所列举的 9 个合同的订立要件、履行规那么及违约责任作了具体规定。其他几部合同 法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同 概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同 或称非典型合同，这种表述与我国现行合同法律的规定相一 致，同时也表达了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的 是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为 法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主 要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如 近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企 业兼并合同等

7、即是经济合同法未规定名称的无名合同。这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为 “法律规定合同名称的合同，不涉及法律是否规定有名合同 的内容。这种理解的根底，源于“契约自由、“意思自 治。在我国改革开放条件下，为保障交易平安，维护经济活 动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规 定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上 理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律 的意义。2、关于无名合同的类型法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为 此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探 讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，

8、笔者 认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了 解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法 经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法 明确规 定了合同名称的有 37 个合同，其中包括最高法院在对?适用涉 外经济合同法假设干问题的解答?中规定的 17 个典型合同。但 是，经济合同法在第 8 条中列举的 9个最常见、最广泛的典型 合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通那么第 27 条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经 营，第 53 条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营， 按照合同的约定，各自独立经

9、营的，它的权利义务由合同约 定及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律 已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定 了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理 原那么，使之更符合典型合同的法律特征。因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。 此外，?中华人民共和国广告法?中规定的广告合同，?中华 人民共和国合伙企业法?中规定的合伙合同也应属有名合同。其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产 物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市 场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以 预见、预防，使合同订立得更加标准，并注意合同

10、的成立要 件，以使订立合意之初的“一定的经济目的得以实现。无名 合同那么是随着市场经济的开展而不断产生和扩充的合同。法律 不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上 看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的 70%，无名合同类案件约占 30%。但从个体合同种量上比拟，就 已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合 同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元 相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合 同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原 那么。根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划 分为 4 种类型：(1

11、) 纯无名合同其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其 内容局部与有名合同的构成局部均不同，且法律关系单一。如 团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容 完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意， 合同即告成立。(2) 准无名合同其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政 法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规那么均 有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。 如国务院发布的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于 “企业承包经营合同、“企业租赁经营合同等。值得注意的是，根据法律级别效力的一般原那么，准无名合 同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有

12、规定的合同范 围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同 所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法 律原那么的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合 同，国务院又公布该合同的具体条例的，如?工矿产品购销合 同条例?、?加工承揽合同条例?等一系列法规，更加具体地 将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无 名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。(3) 混合合同其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合 同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。 这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成 条款的结合，另一种是由有名合同与无

13、名合同构成条款的结 合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同 法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确 而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权 利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握 技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产 品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术效劳、产品销售 劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合， 但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属 无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经 营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了 不属于任何有名合同的条

14、款。此种混合合同的难度在于确定可 适用的相应法律与法律原那么，以求平衡法律适用上的冲突。(4) 对向联立合同其特点，是两个以上的有名合同或有名合 同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约 之联立。此类型无名合同的订立有 3 种情形： 单纯结合通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的 而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相 结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的 信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合 同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽 个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履 行合同发生纠纷时，主体之

15、间相互制约的主观意志常常影响合 同的正常履行。 依存结合其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一 个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售， 酒厂那么出借“扎啤机给饭店使用。后者借用合同依存于前者 购销合同，而购销合同那么不依存于借用合同。其二是互为依 存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销 新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订 立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同 内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。 附条件结合是指约定条件成就后，使甲合同效力终止， 乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包 出租汽车运营合同

16、即属此例，双方约定，合同 3 年期满，承包 运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合 同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合合同。3、关于无名合同的范围综合上述类型的研究，可以肯定， 无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由的产 物。无名合同的范围，会随着市场经济的开展和商事活动的多 样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合 同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型 性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文 之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准， 仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。应当说明的是， 我国经济

17、合同法第 8 条在列举了 9 个有名合同之后又加了一句 泛指性的用语“以及其他经济合同。对此含义的理解应从适 用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符 合经济合同法第 2 条规定的其他类型经济合同，除法律另有规 定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同 中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。二、确定无名合同案由的原那么无名合同的案由如何确定，看似简单，实那么较难。其原因 是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由 更是难以准确确定。故有“复合合同案由之说。确定案由实 那么是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关 系的法律，所以说

18、确定案由是正确适用法律的必然要求。无名 合同案由确实定原那么与方法问题，是审判实践中需加以明确的 问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原那么。1、吸收原那么以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系 根本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工 程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包 方提供 30%建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不 同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是 购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，表达了合同 的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合 同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中表达

19、，但 吸收不等于无视其存在，在实体处理时应一并了结。2、类推原那么在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并 且具备了有名合同法律关系的根本特征，可比照相应的有名合 同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等 工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量 等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图 书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设 计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承 揽加工合同的属性，因此采用类推原那么，将案由确定为“加工 承揽合同较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般 原那么，比照“加工承揽合同条例规定

20、进行实体处理。类推原 那么是通用原那么。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基 本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经 济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合 同确定案由。类推原那么的适用有利于预防裁判案件的任意性， 防止发生在案件实体处理上与法律原那么不相符的偏差。3、结合原那么 由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是 既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由确实定，可 采用结合原那么即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实 践中常用的“复合合同案由原那么。如技术持有人与他人订立 技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际 上是

21、技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原那么，可确 定案由为“技术转让联营合同纠纷。其优点在于维持了存在 于无名合同中各有名合同的独立性 ; 结合并列的新的案由不违背 当事人订立合同之目的 ; 对案件实体处理及适用何种法律上，起 了引导作用。适用结合原那么，并不排除无名合同中包括不能独 立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在 的关注，可以同时适用吸收原那么一并处理。三、无名合同适用法律的原那么通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界 定，与初步认识了无名合同这个“成员不固定的庞大“家 族之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生 纠纷的案件法律适用问题。由于法

22、律未规定其名称，所以调整 无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名 合同适用法律的一般原那么是十分必要的。无名合同既然是合 同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目 的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在 适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原那么，也应针对无 名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原那么。笔者认为， 欲使无名合同在法律上找到适宜的位置，使案件得到公平、公 正、合理的解决，应当遵循以下原那么。1、遵循民法通那么及经济合同法的一般原那么我国民法通那么在第 1 章中规定了民事法律的根本原那么，如 当事人地位平等、自愿。公平、老实信用、合法

23、保护、遵守法 律和社会公德等根本原那么，是当事人在民事活动中必须遵循的 法律原那么，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目 的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事 行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法， 并接受法律的调整和制约，否那么其行为及其后果当不受法律保 护。在民法根本原那么的根底上，民法通那么在第 4 章中将合法行 为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规 定，使调整。标准民事行为的根本原那么更加具体化。当事人订 立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然 要主动或被动地接受民法根本原那么和一般原那么的调整。我国经 济合同法

24、总那么的第 2 条规定“本法适用于平等民事主体的法 人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实 现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同。 应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同 自在其列。经济合同法第 8 条规定“以及其他经济合同，除法 律另有规定的以外，均适用本法规定。可以更加肯定地理解 为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第 2 条规定的无名 合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原 那么。如总那么，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法 律规定。2、遵循平等、自愿、公平原那么 我国民法通那么及经济合同法在立法表现形式上，首先确立

25、 了平等原那么。自愿原那么。公平原那么。这些原那么的功能在于要求 保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利 义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上 公正、合理，具有对价性。无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由的产 物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性 造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等 因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院 在审理案件中，应遵循上述根本原那么，确认当事人之间地位平 等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律 法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策 性，在此根底上

26、，只要无“重大误解或“显失公平的事 实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公 正或公平而确认合同无效，从而表达当事人“意思自治的完 整性及风险责任承当的一般原那么。正如一些学者所述，当事人 是其自身利益的“最正确判断者和“最正确维护者。当然，对 当事人行使“意思自治或“契约自由权利的过分任意性必 须在合法的情形下加以限制。对当事人主观成心躲避法律，恶 意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为， 虽亦属当事人“意思自治之结果，但法律的强行干预和调整 也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契 约自由原那么在适用上也是采用限制原那么。3、找准法律，客观、公正的

27、审判解释原那么 裁判无名合同案件首先要开展“找法活动。 所谓“找法是指针对个体的无名合同所设定权利义务关 系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条 例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找 法。“找法过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案 件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体 的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系， 确定案由之后，“找法是公正、公平处理案件的必由途径， 找出具体可适用的法律 包括行政法规，地方性法规、行政规章 等; 无具体法律，找民法、合同法的一般原那么 ; 元一般原那么，找 法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供

28、借鉴的外国立 法条文及可参考的判例。通过“找法及对找到的法律进行研 究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理 寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调 整范围内。因此探讨“找法活动与审判解释、法律适用的密 切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即 “找法是审判解释的前提 ; 公正、客观的审判解释是正确适用 法律、正确裁判无名合同案件的前提。审判解释是“找法的继续，是适用法律的过程。审判解 释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案 件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的 案例，通过法律文书的“判理局部，表达其对具体案件处理 的

29、司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法 律的思路或意图。这其中突出表达的是法官依职能而行使其司 法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括 对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对 当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循 平等。自愿 / 公平原那么以外，还应注意审判解释的公认性及符合 法律适用的一般规那么，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成 功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵 循合同的整体性原那么、符合合同目的性原那么、符合当事人意思 表示原那么，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审 判解释法律、解释合同的偏差

30、和法官自由裁量权行使不当而造 成不良后果。4、采用类推适用原那么无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用 法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合 同、混合合同及局部有名合同与无名合同联立合同采用类推原 那么，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原那么。类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理 具体的无名合同案件时，由于法律无明文规定，那么比照最相类 似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作 出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立 法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同 案件时应注意以下问题：(1) 法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。 一般说，民法通那么的根本原那么调整民事主