工程项目分包合同存在的风险分析0001

1、工程项目分包合同存在的风险分析 第一节 劳务分包合同风险分析 工程项目建设过程中存在的多样性， 使劳务分包与专业工程分包存在密切联 系的同时又互相区别于对方。 劳务分包指向的是工程建设中的劳动生产， 是一种 包工不包料，只提供工程劳务服务的分包模式。 劳务分包只单一匹配于工程用工， 其合同所约定的工作具有劳动属性。 在劳务分包合同起草与审定的过程中， 应根 据工程建设的实际， 例如业主特殊要求、 工程勘察数据等情况， 对劳务分包合同 的各项条款进行完善。一、违法分包、无效合同造成的合同风险根据实际情况看来， 劳务分包领域的违法分包情况十分常见， 特别是一些企 业（个人） 通过挂靠已取得资质企业

2、， 擅自以符合资质企业的名义承包劳务分包 业务。从法律层面讲， 利用挂靠的方式进行的劳务分包业务承揽行为， 认定为违 法分包。因为挂靠客体缺乏或者低于要求的从事建筑行业的主体资格， 通过向挂 靠企业缴纳 “管理费” , 取得挂靠资格，而挂靠主体企业即不对挂靠客体企业进 行管理，也不承担经济、质量责任，一旦产生风险后果不堪设想。确保劳务分包合同合法有效性的前提是合同双方主体资格审查。 进过调查发 现，在日常劳务分包合同签订时， 总承包企业对劳务分包企业建设主体资格审查 往往漠不关心，在某些地区甚至出现有意识的把工程项目劳务分包给不符合规定 的企业（单位）乃至同意让无营业执照和施工资质证书的个人承

3、包5 。这些行为给劳务分包合同的具体施行埋下了风险的种子， 依据住建部颁发的 建 筑企业资质管理规定 、关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见 等法令法规，劳务分包合同双方主体在拥有营业执照 、税务登记证明以及 独立承担法律责任的能力之外， 还需要拥有与工程承包、 项目分包级别相符的建 设资质证明文件。而违规签订的劳务分包合同按照最高法院 工程案件司法解释 、 合同法 之规定而被认定为无效合同， 在风险和纠纷发生时无效合同将无法得 到法律的保护。二、用工管理造成的劳务分包合同风险（一）管理不严造成的风险劳务分包是由总承包企业或专业工程分包企业为保障项目建设过程中的工 人队伍规模， 参

4、照各项法律法规的要求， 将承包项目的劳务作业分包给拥有合法 资格的其他劳务企业的模式， 由于劳务分包合同双方主体为工程总承包企业、 专 业承包企业与劳务分包企业， 劳务分包合同的责任划分， 是参照劳务分包合同的 相关规定分配责任并承担义务的， 由于在劳务分包过程中不需要征求业主单位的 同意，所以劳务承包企业不需要向工程项目的业主承担连带责任。 同时劳务分包 是以劳动生产的时间或劳动产品的数额为计价标准， 且只针对分包项目的劳务作 业质量负责，而不对分包工程本身的质量负责。例如，在安装幕墙的过程中，如 果是因为幕墙安装技术标准造成的验收不达标， 由劳务分包企业承担责任， 而若 是因总承包企业或专

5、业分包企业提供的幕墙材料不合格造成验收不达标则由总 承包企业或专业分包企业承担责任。（二）包工头模式下的用工风险由于长期以来的历史惯性和工程建设用工模式， “包工头”模式贯穿于整个 工程建设行业， 我国由于国土面积大、 人口多， 加之新世纪提出的新型建筑施工 要求，对应的建设工程也囊括了工程分支项目多、 劳动力要求高等特点。 大量的 分支项目工程，使劳务分包形成了金字塔形的“包工头”模式。而“包工头”模 式存在的众多弊端给劳务分包乃至整个工程的主体部分建设造成了巨大风险。 有 些企业法律意识、 安全思想淡薄， 在工程项目建设过程中， 将工程的部分劳务分 包给所谓的“包工头”来进行建设，从企业角

6、度思考， “农民工”由于没有和企 业建立直接的劳动雇佣关系， 责任和义务就显得模糊不清。 企业试图把与 “包工 头”的建设合同关系和与“农民工”的劳务用工关系混为一团 6。这种总承包企业和专业分包企业在将劳务分包给 “包工头” 时，企图转嫁安 全生产、质量保障的侥幸行为， 在实际的操作中却是捡芝麻丢西瓜。 企业未与“农 民工”签订劳动合同造成双方责任义务不清晰， 管理上容易形成避重就轻， 粗放 管理的情况， 同时因缺乏有效的用工管理使建设过程中出现施工考勤、 进离场登 记等制度缺失，造成安全责任不清和施工效率低下的问题。三、财务问题、经济因素等造成的劳务分包风险有别于总承包企业的雄厚资金， 分

7、包方资金的实力有限， 工程建设的设备稀 少，但是在劳务分包的过程中， 农民工的工资需要按时支付， 如果在劳务分包的 工程中因财务问题得不到工程建设的进度款就很有可能造成工程进展延误， 在准 确核算的基础上，总承包企业需要及时的按照工程进度的约定向劳务分包单位支 付进度款， 杜绝因经济因素不到位造成的劳务分包风险。 另一方面，劳务分包方 在向农民工发放工资时也时常出现克扣甚至拖欠工资的情况。 在情况严重的情况 下，出现农民工因为领不到工资停止施工的风险， 乃至上访酿成群体事件， 而严 重影响工程建设的进度。第二节 专业分包合同风险分析需要指出的是，专业分包合同对应的是总承包合同中建设项目的部份工

8、程， 其形式主要表现在包工包料， 发包人按时按量提供足额的项目款后， 与工程项目 建设相关的一切材料都由分包企业提供。 专业分包是工程项目总承包企业根据实 际需要，以专业分包合同的形式， 把工程中的专业工程分包给拥有合法的建设资 质的承包队伍。对于专业分包合同模式而言，除开合同里已经明确说明的风险， 在工程项目实际建设过程也隐藏了很多不确定的风险因素。 因此就要求专业分包 合同签订双方必须在合同签订期间， 切实分析各种风险的存在， 保障施工建设的 平稳有序进行。一、专业分包合同内容不严谨在某些专业分包合同中， 合同条款与格式不严谨， 合同内容书写不规范， 合 同行文中存在明显的误导文字等。 例

9、如，合同签订双方在签订合同时落款名称不 明， 总承包企业或专业分包企业的名称与印章不符，合同条款所涉及的重要问 题没有做书面约定等情况。 因为合同内容的不严谨， 在合同执行的过程中易产生 纠纷，产生负面的不利影响 7。（一）计价方法和标准不明确在专业分包合同中， 合同工程量是以总承包企业中标部分为依据， 合同的总 价则以总承包合同中标价格为标准， 参照一定比例来进行计算得出的。 以这样的 计价方式签订专业分包合同是为了方便操作， 但是对于分包企业来说却是极大的 合同风险。 在实际的操作中由于总承包企业在竞标项目的时候为了成功中标， 会 采用不平衡报价等低价策略， 在进行专业分包时因为实测工程量

10、超过了合同工程 量，分包企业往往出现利润不足，造成施工质量下降，工期延误等风险。 （二）合同施工细节不清楚在一些专业分包合同中， 例如幕墙的安装时， 幕墙使用何种规格的密封胶也 会存在因合同双方想法与理解上的差异， 这些因为没有及时在合同中约定的内容， 很容易使总承包企业与专业分包企业产生纠纷，且由于专业分包项目的稳定性， 在发生纠纷或风险时会造成整改成本高、 时间长等问题， 影响主体工程建设进度 的影响 8。（三）合同付款、结算方式争议在部分专业分包合同中工程进度款支付细节模糊。 例如，简单的约定在分包 项目竣工验收前支付部分数额的进度款， 剩余工程款在竣工验收后付清。 这种方 式的分包合同

11、很明显的没有对进度款支付的细则进行说明和约束， 很容易造成总 承包企业拖欠专业分包企业进度工程款， 使分包企业资金压力猛增， 形成因工程 款拖欠导致农民工工资拖欠的恶性循环，形成工期延误或项目停工的风险。二、分包索赔纠纷风险分包索赔对于分包企业来说是开展二次经营的一部分。 当专业分包合同生效， 进场施工后， 分包企业以实际情况变化造成工程量调整、 市场波动产生材料价格 差异和施工过程设计变更等理由向总承包企业合理索赔， 以达到增加利润， 提高 效益的目的。 然而分包索赔由于建筑行业实际情况， 解决调解难度大 , 面对一些 恶意的分包索赔总承包企业常常吃亏。依照最高人民法院关于建设工程施工合同纠

12、纷案件适用法律问题的解释 中“建设工程施工合同无效， 但建设工程经竣工验收合格， 承包人请求参照合同 约定支付工程价款的，应给予支持”的解释 9。部分无资质的分包企业利用总承 包企业顾忌企业形象，怕打官司的心理，乘总承包企业审核漏洞之机 , 签订无效 合同后进场施工，形成既定事实，进行恶意索赔。根据调查显示，少部分分包企 业为了索赔成功， 故意在项目建设过程中偷工减料、 更改设计， 企图威胁总承包 企业，这即使总承包企业资金压力增大， 同时也威胁到了工程质量， 同时这种恶 意索赔的不良之风更是不利于整个建筑行业的发展。三、专业分包合同违法转包、肢解分包风险 （一）警惕专业分包外衣下的违法转包、

13、肢解分包 按照我国建设工程质量管理条例的规定： “施工单位不得转包或者违法 分包工程”。其区别于专业分包合同是在法律框架下进行的合法分包行为，而工 程转包是总承包企业以专业工程分包的名义， 将全部工程转手给他人或以专业分 包的名义， 将全部工程肢解为几个项目后， 转手给多个第三方的违法行为。 因此 准确认识专业分包含义， 警惕违法转包、 肢解分包， 在工程建设的过程中显得尤 为重要。（二）违法转包、肢解分包的危害由于部分总包企业为了赚得暴利， 把承包的工程折价转包或肢解分包给第三 方企业，而第三方企业多为皮包公司或无建筑资质企业， 他们中有很大比例会对 工程再次转包或者肢解分包， 造成层层转包

14、的现象。 在这违法转包、 肢解分包的 过程中，由于每个环节都被上环节所压价， 形成工程还未开工实际的工程建设款 项却大大减少的局面。 更有甚者因多次转包、 肢解分包导致建设费用不足， 而偷 工减料 10。部分工程转包或肢解分包到没有相关建设资质的承包人手中， 造成极 大的质量风险。第三节 物资采购分包合同风险分析一切工程项目的建设都脱离不开物资采购环节， 物资采购工作的好与坏直接 关系到了项目的良性运行。 总承包企业对于物资采购合同的管控能力也关系到了 企业的核心竞争力，通过调查发现，在工程建设行业内，施工设备、建筑原材料 占总承包合同总价格的百分之六十以上， 可见物资采购直接影响到了整个工程

15、项 目开发的平稳运作乃至赢利水平。 因此警惕物资采购分包合同风险， 对于总承包 企业来说显得格外的重要。一、合同欺诈风险总的来说，在物资采购合同中有别于总承包企业的“财大气粗” ，采购物资 的供应方市场显得鱼龙混杂。 在物资采购合同签订的过程中应注意合同欺诈风险， 例如部分“皮包公司”提供虚假的、伪造的合同票据或财产证明，意图在物资采 购的过程中空手套白狼 , 更有甚者在合同签订后，卷走物资采购款或预付款造成 严重的后果。 同时在合同签订过程中， 部分物资供应企业恶意设置合同陷阱采用 低报价签订合同， 在工程建设的过程中以停止材料供应相要挟， 从而提价。 总承 包企业由于项目建设过程中如若停工损失巨大，往往只有忍气吞声。二、物资采购过程中的价格波动风险由于物资采购合同的金额大、 时间长。 在工程建设期间由于市场的波动、 政 策的调整等因素在一定程度上会造成物资供应紧张， 价格上下起伏。 对于采购合 同分包企业来说， 无形中增加了企业的资金风险， 造成因采购项目资金不足造成 合同履行困难，对于总承包企业来说，价格波动除需要付出更大的采购资金外， 某些特种物资缺货造成工程建设停工，给工程的建设带来巨大的风险。三、采购物资质量风险在物资采购分包合同中， 由