专利侵权-赵志业

1、赵志业 杭州注：主要参照崔国斌专利法：原理与案例第二版第10章一、基本原理专利法（2008）第11条： 发明和实用新型发明和实用新型专利权被授予后，。 外观设计专利权被授予后，。侵权行为分类A）直接侵权（本章仅讨论其一）1、字面侵权（相同侵权），无争议。2、等同侵权，实质等同，有争论。B）间接侵权法院偶尔确认，更多采共同侵权规则处理。二、如何判断侵权？首先，判断该行为是否以生产经营为目的；其次，对专利要求进行解释，以明确专利的保护范围；再次，对比被控侵权方案和权利要求，看前者是否落入后者所主张的字面或等同范围；最后，看被侵权者是否具有法定的抗辩或免责事由。侵权判断中的技术方案对比：全面覆盖原则

2、早期：最高人民法院对“处理专利侵权纠纷可否认定部分侵权”问题的答复（2004）：判断专利侵权通常适用“全面覆盖”原则，即被控侵权产品要具有专利独立权利要求记载的全部必要技术特征，方能认定侵权成立，不存在部分侵权的问题。如今：放弃区分。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009）：第七条 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或

3、者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。“逆向等同原则”美国法：字面覆盖后需原理检查：是否以实质相同的方式，做相同的工作，实现实质相同的结果，有无变化。中国法：强制性的交叉许可。专利法（2008）第51条：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。侵权者的主管过错分

4、歧A、默认规则，即过错责任规则，代表人物程永顺法官；B、严格责任规则，代表人物如汤宗舜先生，郑成思教授；C、过错推定原则，代表人物吴汉东教授；D、区分原则（崔国斌）: 严格责任，对于制造专利产品的侵权行为； 追究过错责任，对于许诺销售、销售和使用侵权产品的行为；善意者的继续使用：专利法第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，。权利要求解释相关法条：专利法（2008）第59条： 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片

5、中的该产品的外观设计为准，简要说明用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。目标：确定熟练技术人员所理解的申请人原本赋予权利要求的确切含义。权利要求解释原则首先，应当确立权利要求本身在界定保护范围方面的统治地位，即强调以“权利要求的内容为准”。其次，在权利要求字面内容不清楚、需要解释的情况下，可以利用说明书及附图来解释权利要求的内容。最后，在解释权利要求时，还需要遵守普通的法律文本解释规则以及专利法上所特有的解释规则。 。发明名称 - 太阳能手电筒摘要：一种太阳能手电筒，其包括有手电筒的筒体、灯头、灯座、开关，灯头与筒体进行连接，筒体里内置有充电电池作为电源，同时手电筒上安装有控制电源断通

6、的开关，筒体的外表面固定有太阳能电池板，太阳能电池板的输出与筒体内的电池进行并联连接，其特征在于太阳能电池板是固定筒体表面的安装孔上，外还固定有保护太阳能电池板的透明罩盖，它具有结构简单、安装方便、容易组装生产、成本低廉、稳固、不容易脱落等优点，适合在手电筒上推广使用。案例：徐永伟V宁波市华拓太阳能科技有限公司P595诉由：专利侵权争议焦点：被诉侵权产品的后端盖不能通过人力打开是否意味着其不具有专利权利要求中的“可脱卸”特征。权利要求：1、一种太阳能手电筒，其包括有手电筒的筒体、灯头、灯座、开关，灯头与筒体进行连接，筒体里内置有充电电池作为电源，同时手电筒上安装有控制电源断通的开关，筒体的外表

7、面固定有太阳能电池板，太阳能电池板的输出与筒体内的充电电池进行并联连接，其特征在于所述的太阳能电池板与在外面的、保护太阳能电池板的、透明的罩盖组成可脱卸的部件，同时，筒体的表面开有配合的安装孔，罩盖的前部有前缘部分，与安装孔的前沿呈插接连接，罩盖的后端面上开有小孔，紧固有紧固件，紧固件与筒体的后部里表面进行配合固定，使该部件能够通过可脱卸的连接结构安装固定在筒体的外表面安装孔上。案例：徐永伟V宁波市华拓太阳能科技有限公司法院认为：法律问题与事实问题的二分美国法：法官职权：权利要求的解释（法律问题）陪审团职责：技术方案相同或等同的认定（事实问题）中国法：外部专家鉴定结论应如何采用？功能性限定特征

8、功能性语言本身并不当然地被专利法所排除，关键在于申请人是否通过功能性语言不适当的拓宽了自己权利要求的保护范围。保护范围：最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009）第四条 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院，确定该技术特征的内容。专利审查指南中相关规定 通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定

9、发明才可能是允许的。 对于权利要求中所包含的功能性限定的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或者不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能性限定。 此外，如果说明书中仅以含

10、糊的方式描述了其他替代方式也可能适用，但对所属技术领域的技术人员来说，并不清楚这些替代方式是什么或者怎样应用这些替代方式，则权利要求中的功能性限定也是不允许的。另外，纯功能性的权利要求得不到说明书的支持，因而也是不允许的。相关案例（P643）原告：诺基亚公司被告：上海华勤通讯技术有限公司诉由：专利侵权争议焦点：1、专利权利要求7是否包含功能性技术特征；2、涉案专利说明书及附图描述是否能确定权利要求7的保护范围。法院认定：“被配置”属于功能性词语，无法确定要求7的保护范围。三、专利侵权诉讼（一）诉讼管辖1、地域管辖第5条 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行

11、为地包括：被诉侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。第6条 原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。第十八条 权利人向他人发出侵

12、犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院（）提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。三、专利侵权诉讼（一）诉讼管辖2、级别管辖第2条 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。最高人民法院根据实际情况，可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。三、专利侵权诉讼（二）举证责任民诉法 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证明内容：1、有效的专利

13、权；2、侵权事实。发明专利：专利授权的事实（专利登记薄副本或专利权利证书）实用新型与外观设计：专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。专利法61条第二款责任倒置：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利法61条第一款三、专利侵权诉讼（三）陷阱取证（四）诉讼中止侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，在对原告

14、的专利权提出宣告无效的请求。人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院诉讼。最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015）三、专利侵权诉讼（四）诉讼中止的例外人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或

15、者；（二）被告提供的证据足以证明其使用的的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的。三、专利侵权诉讼（五）诉讼时效第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。专利法（2008）侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起

16、计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015）不适用时效情形：专利或发明权属争议。四、侵权抗辩第六十二条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第六十九条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的