个人对非公开发行的一点总结复习课程

1、个人对非公开发行的一点总结目前非公开发行在上市公司中有很大的市场， 无论是非公开发行募集资金还是发 行股份募集资产。而在非公开发行时，投资者最关注的核心利益点无非两个： 发 行价格和锁定期。为了避免利益输送问题，二者又是相互关联的：一般的规律是 发行价格越低，锁定期越长。目前主板/中小板市场与创业板市场对于非公开发行的规定略有不同。2014年7月创业板上市公司发行证券暂行管理办法 颁布后，对于创业板上市公司非公 开发行有了明确的规定，整体来看要比主板市场更为宽松。下面笔者来分别阐述 下主板/中小板与创业板各自的规定。以资产认购股份的首先明确的一点是，非公开发行可以分为以现金认购和以资产认购。

2、如果以资产 认购且构成重大资产重组的（50琳准）同时募集配套资金不超过资产对价的 100% 的，报上市部（并购重组委）审核；其余报发行部审核。根据2014年12月发布关于修改 上市公司重大资产重组管理办法 的相关问题 与解答，发行股份购买资产同时募集配套资金的，视作一次核准，两次发行。募集资金部分按现行的非公开发行有关规定办理。根据重大资产重组管理办法第四十五条规定:上市公司发行股份的价格不得低于市场参考价的90%市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前 20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市场参 考价的选择依

3、据。第四十六条规定：特定对象以资产认购股份的，认购方锁定期不短于12个月若符合以下情形，36个月之内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益 的时间不足12个月。上市公司重大资产重组管理办法同时规制主板 /中小板与创业板，因此二者 在以资产认购股份方面的规定相同。以现金认购股份的1.主板/中小板 目前对主板/中小板上市公司非公开发行股份募集资金做出规制的主要制度是 上市公司发行证券管理办法和上市公司非公开发行股票实施细则。相关的规

4、定如下：上市公司发行证券管理办法第三十八条 上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定:（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九 十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、 实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定;（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的， 还应当符合中国证监会 的其他规定。上市公司非公开发行股票实施细则第九条发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原 则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日

5、起36个月内不得转让：（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者;（三）董事会拟引入的境内外战略投资者。第十条发行对象属于本细则第九条规定以外的情形的，上市公司应当在取得发行核准批 文后，按照本细则的规定以竞价方式确定发行价格和发行对象。 发行对象认购的 股份自发行2束之日起12个月内不得转让。个人理解:（1）主板/中小板锁定期至少12个月（2）对于【控股股东、实际控制人及其控制的关联人】、 【发行后取得实际控 制权的投资者】、【战略投资者】锁定期 36个月；（对于战略投资者尤其是境 内战略投资者的认定，目前并没有明确的规定

6、。一般认为，以锁价方式发行的或 为上市公司带来优质资产的投资者视作战略投资者。）（3）对于其他情形（如财务投资者），采取询价方式发行，锁定期 12个月2.创业板相比较主板/中小板而言，创业板的定价机制和锁定期更为灵活。目前规制创业 板上市公司非公开发行的主要制度为创业板上市公司发行证券暂行管理办法第十六条上市公司非公开发行股票确定发行价格和持股期限，应当符合下列规 定：（一）发行价格不低于发行期首日前一个交易日公司股票均价的，本次发行 股份自发行结束之日起可上市交易；（二）发行价格低于发行期首日前二十个交易日公司股票均价但不低于百分之九 十，或者发行价格低于发行期首日前一个交易日公司股票均价但

7、不低于百分之九 十的，本次发行股份自发行结束之日起十二个月内不得上市交易；（三）上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联方以及董事会引入的境 内外战略投资者，以不低于董事会作出本次非公开发行股票决议公告日前二十个 交易日或者前一个交易日公司股票均价的百分之九十认购的，本次发行股份自发行结束之日起三十六个月内不得上市交易。 上市公司非公开发行股票将导致上市 公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。个人理解:首先，暂行办法并未对非公开发行的发行底价做出明确规定。（但实务中仍然参考主板以不低于定价基准日的90%乍为发行底价）。第十六条前两款的定价基准日为发行期首日。 由于发行期首日

8、的股价是不确定的, 一般采用询价方式发行【实务中有确定发行对象后将发行期首日作为定价基准日 的，参照旋极信息的案例】第三款的定价基准日是董事会决议公告日， 较多采用锁价发行，采取锁价发行的 锁定期为36个月。此外，不同于主板的规定，在创业板中如果采用【以发行期首日作为基准日，控 股股东不参与询价但接受询价结果】的方式发行，如果发行价不低于基准日前 1/20个交易的90%控股股东锁定期为12个月，不必然锁定36个月。（参考光 线传媒的案例）。对新三板的总结最近做了不少新三板项目，新三板火爆的程度也是在意料之外， 趁这个机会把 些主要法律问题总结一下，加深一下印象。（一）公司成立两年的计算方法A、

9、存续两年是指存续两个完整的会计年度。B、根据中华人民共和国会计法（1999修订），会计年度自公历1月1日起至1 2 月3 1日止。因此两个完整的会计年度实际上指的是两个完整的年度。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为 股份有限公司股本。中报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。（审计报告的有效期6个月，特殊情况可以延长1个月）改制基准日中报基准日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日

10、、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月 30日）（二）改制时资本公积、未分配利润转增股本税务问题改制时，资本公积（资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本 折算差额和其他资本公积等）盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳 税：（1）自然人股东 资本公积转增股本暂时不征收个人所得税；（先将资本公积转增股本增资然后再 股改？） 盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳个人所得税;（2）法人股东资本公积转增股本时不缴纳企业所得税 盈余公积及未分配利润转增股本虽然视同利润分配行为，但法人股东不需要缴纳 企业所得税；但是如果法人股东适用的所得税率高于公司所适用的所得税

11、率时， 法人股东需要补缴所得税的差额部分。（三）亏损公司是否可以改制并在新三板挂牌转让 根据公司法第九十六条“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收 股本总额不得高于公司净资产额”。公司股改时，股东出资已经全部缴纳，注册资本 =实收资本。净资产低于实收资本的，需要（1）减资或者股东通过（2）溢价增资、（3）捐赠 （税务问题）的方式弥补。关于净资产折股方法，除公司法第九十六条的规定，相关法规并没有对净资产折 股比例做出规定，实践中，股改折股比例高于 1: 1 （1元以上净资产折1股）。（四）国有土地使用权取得问题、集体建设用地、集体土地问题根据国务院2006年8月31日发布的关于加强土地调

12、控有关问题的通知（国发200631号）规定，工业用地必须走“招拍挂”程序。2006年8月31日之后通过协议出让方式取得国有土地使用权的仅限于 国土资 源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知 （国土资发 2009101 号）的规定，按以下几种方式处理： （1）由于城市规划调整、经济形势发生变化、企业转型等原因，土地使用权人已 依法取得的国有划拨工业用地补办出让、 国有承租工业用地补办出让，符合规划 并经依法批准，可以采取协议方式。（2）政府实施城市规划进行旧城区改建，需要搬迁的工业项目符合国家产业政策的，经市、县国土资源行政主管部门审核并报市、县人民政府批准，收回原国有 土地使用权，以

13、协议出让或租赁方式为原土地使用权人重新安排工业用地。拟安置的工业项目用地应符合土地利用总体规划布局和城市规划功能分区要求，尽可能在确定的工业集中区安排工业用地。因此，对于2006年8月31日之后，企业取得的国有土地使用权必须是通过招拍 挂方式，否则属于违法取得的。（五）国有股权的鉴定企业国有资产法1、企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益2、国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资 本控股公司、国有资本参股公司。其他法律依据：企业国有产权转让管理暂行办法、企业国有资产评估管理暂 行办法、事业单位国有资产管理暂行办法、教育部直属高等学校、直属单位 国有资

14、产管理工作规程（暂行）»0（六）国有股投资的决策程序问题企业国有资产法第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市， 增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让 重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵 守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”第三十三条规定：”国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事 项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者 董事会决定。”企业国有资产监督管理暂行条例第二十八条规定：“国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的

15、国有独资企业、 国有独资公司进行国有资产授权 经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家 投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。”（七）国有股投资与退出问题企业国有资产法注释：国有企业、国有控股企业及其各级子企业涉及的资产评估， 非国有控股企 业涉及企业国有股权变动的资产评估，应进行评估核准或备案。评估备案产权交易所交易企业国有资产评估管理暂行办法 应当评估而未评估的由国有资产监督管理机 构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，以

16、及未在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管 理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动， 必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。（八）无形资产出资问题A、无形资产是否属于职务成果或职务发明如果属于股东在公司任职的时候形成的，无论是否以专利技术或者非专利技术出资，股东都有可能涉嫌利用公司提供物质或者其他条件完成的该等职务成果 （职 务发明），该等专利技术或者非专利技术应当属于职务成果 （职务发明），应当归 属于公司。B、无形资产出资是否与主营业务相关实践中，有些企业为了申报高新技术企业， 创始股东与大学合作，购买与公司主 营业务无关的无形资产通过评估出

17、资至公司， 或者股东自己拥有的专利技术或者 非专利技术后来因为种种原因，虽然评估出资至公司，但是公司后来主营业务发 生变化或者其他原因，公司从来没有使用过该等无形资产，则该等行为涉嫌出资 不实，需要通过减资程序予以规范。C、无形资产出资是否已经到位实践中，有些企业股东以无形资产出资至公司，但是后续并未办理资产过户手续， 该等情形一般可根据中介机构的意见在股改前整改规范即可。（九）无形资产出资瑕疵规范A、如果职务成果或者职务发明已经评估、验资并过户至公司，此种情况下，一般的做法是通过减资程序规范，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理， 并将 通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用，但是此种

18、情况下，该等无形 资产研发费用不能计提。需要注意的是：实践中有些地方工商登记部门允许企业通过现金替换无形资产出 资处理无形资产出资不规范问题。但是大部分工商登记部门因为法律上没有相关 规定的原因，拒绝公司通过现金置换无形资产出资的方案， 但是减资是公司法允 许的方案，工商登记部门容易接受，但是不能进行专项减资，即专项减掉无形资 产，但是会计师可以在减资的验资报告进行专项说明公司本次减资的标的是无形 资产。（十六）股权代持、股权转让瑕疵问题股权不明晰比较常见的有股权代持、历次股权转让中可能存在的诉讼等等。股权代持的核查首先要从公司股东入手， 向股东说明相关法律法规的规定，明确 股权代持对公司上新

19、三板挂牌转让的法律障碍， 说明信息披露的重要性，阐述虚 假信息披露被处罚的风险，说明诚信在资本市场的重要性。如果股东能够自己向中介机构说明原因， 一般情况下，中介机构可以根据股东的 说明进一步核查，提出股权还原的解决方案。核查中需要落实是否签署了股权代持协议， 代持股权时的资金来源，是否有银行 流水，代持的原因说明，还原代持时应当由双方出具股权代持的原因，出资情况， 以及还原后不存在任何其他股权纠纷、利益纠葛。如果股东未向中介机构说明， 中介机构自行核查难度较高，但是还是可以通过专业的判断搜索到一些蛛丝马迹， 如该股东是否在公司任职，是否参加股东会，是否参与分红，股东是否有资金缴 纳出资，股东

20、出资时是否是以自有资产出资， 与公司高级管理人员访谈，了解股 东参与公司管理的基本情况等。实习快要接近尾声了，事实上自己在律所也工作了不短的时间， 越来越深切第体 会到，对于律师来说，能不能解决复杂的商业交易中的法律问题， 能不能与客户 建立良好的工作关系，能不能不断提升自身的专业水准，是自己需要经常考虑的 问题。特别是对于我们这些年轻律师，争取在某一方面成为专家，尤其重要。只 有对客户有了价值，对律所有了价值，对公司有了价值，你自身才能有价值。这 个积累的过程，主要看（1）个人天分和自身努力；（2）能否有机会接触到核心 业务；（3）能否积累社会资源和客户资源。总的来说，多积累，做个有心人，慢

21、 慢来，会逐渐的成长起来。回想这几年的经历，我不敢说自己这个时候就已经“悟” 了，也不敢说走完 这第几年自己从此就要发生“重大转折” 了。但至少可以说，当面对困惑与迷茫 的时候知道该如何选择，能给自己一个明确的定位，让自己稳定下来。如果说第一年是逐步建立职业思维和学习职业基本技能，第二年是在不断熟 悉和熟练运用自己的专业技能的过程的话， 那么最近这一年应该是一个不断拓宽 视野，不断提高对自己的要求的过程。对应这个目标，在自己的“清单”上既看 到了自己的学习与成长，也看到了问题与不足。一、业务领域方面进步：工作上更加专业和深入；问题：缺乏突破，新的业务领域接触较少。今年所参与的项目中，仍然以企业

22、境内上市、上市公司再融资、资产重组 和收购兼并及企业各类日常法律事务为主， 并伴有证券投资基金、证券公司经营 范围变更等业务。可以说，对这些业务领域的熟练程度越来越高， 发现以及分析 和解决的问题能力也不断在提升，可以更加从容、更加独立地去完成自己的工作， 给客户一种“专业”、“积极”的印象。并且能更深入地去钻研自己所从事的业务， 形成一定的专长，如目前在劳动法方面能够为客户解决更加具体、 更加细致的问 题。但另一方面，也确实发现了和前两年相比，自己的业务领域过窄，很少参与 其他一些新的业务，因而也就缺少其他业务上的知识和技能。虽然“专业化”是 律师业的发展方向，但是我想“专业化”应该建立在对

23、律师所从事的业务领域有 一个非常宽泛的视界的基础上。此外，做律师还应该多学习法律以外的知识，如基本的经济知识和社会常 识等。在处理某一法律问题时，不仅需要运用各种不同的法律， 有时还需要将法 律知识与经济、金融等领域的知识结合起来，综合运用以解决问题。律师的工作 不应该仅仅局限于狭义的法律咨询，因为公司一些重大的法律问题往往影响着公 司的经营、策略和财务。所以作为律师，有时候需要把自己放到一名经理或者财 务人员的角度上去考虑问题，并且适当运用经济、金融等商务知识思考公司的各 种经营活动和法律之间的联系。在做项目时，应该注重了解客户公司所在的行业。 对客户的行业了解越深，越能为客户提供优质服务。

24、因此，针对一些长期客户， 需要对客户的行业、专业有深度的了解，从而便于与客户进行沟通，并且为其提 供优质的服务，这在今年我为一家快递企业提供服务的过程中体会得尤其深刻。因此，我想下一年自己不仅要努力做到对熟悉的领域更加精通，争取对服务对象的业务领域、专业知识有所了解和掌握，以便提供更具有专业层次的服务， 同时也要更多地去尝试一些新的业务领域，不断拓宽自己的综合知识和视野。二、执业水平方面进步：发现与分析和解决问题的能力逐渐提高，控制和规避风险的意识 逐步增强，可以更加独立地去管理和完成项目；问题：效率和时间管理有待增强。第三年，作为一个有了一定工作经验的律师，如何最大程度地去发挥自己的 效用，

25、更加熟练地管理和完成项目，让合伙人放心地将任务交给自己是我一直思 考和努力去实现的目标。得益于合伙人与律师的指导和信赖，更多地让我自己去 独立完成任务，独立面对客户，这是一个挑战，也是一个难得的成长的机会，让 我能够在工作上更加注重主动性， 更加注重整体和大局，树立起主动想问题、完 善方案的意识，建立起分析、解决问题的框架。要明白大部分客户找律师的原因 不是寻求普法教育，所以对待客户提出的法律问题，不能只满足于复述法条内容， 而是在法律允许的范围内，尽可能地为客户设计解决问题的方案， 并根据类似项 目或案件的成功经验，为客户决策提供参考和依据，对有经验的律师而言，尤其 注意提高自己这方面的能力

26、。此外，律师应当时刻具备控制和规避风险的意识， 这不仅仅是对客户，也是对我们自身，但我想避免和减少风险也不难， 还是需要 律师在执业过程中审慎再审慎、细心再细心，不断规范自己的工作程序和流程， 勤思考、勤学习，保证自己所给出的每一个建议和意见， 出具的每一份法律意见 都是具有充分依据的，这也是需要自己终身去努力学习和提高的。不过总结下来，不得不说“效率”是我工作中的一个薄弱环节。当然按时完 成任务是最基本的要求，但是如何能够更加高效地完成任务是自己应该去思考并 努力去达到的状态。我想自己工作效率不高主要归结于两个方面的原因，一是斗时积累还不够，对工作的准备不足，导致一旦接到一些新的任务就成为了一个全 新的课题，需要做法律研究，需要整理工作的思路与方法，收集与工作相关的信 息与材料，最终就会影响工作的效率；二是思想和习惯问题，放松对自己的要求， 存在惰性。如果从这些方面着手解决问题，我想工作效率自然而然地就能得到提开，但不仅仅是一句口号，而是