被挂靠企业公司法人人格之否认.doc

1、被挂靠企业公司法人人格之否认一、 引言 现实中的公司股东、债权人和社会公共利益之间利益冲突是必然和不可避免的，如何确认、平衡和制衡相关主体的合理自身利益，公司法设计了公司法人人格否认制度。公司法人人格否认（Disregard of Corporate Personality or Disregarding the Corporate Entity），在英美法国家称为“揭开公司面纱”（Lifting the Veil of the Corporation）或“刺破公司面纱”（Piercing the Corporate Veil），在德国称为“直索责任”，在日本称为“透视理论”。1公司法人人格否

2、认制度是指具体法律关系中的某一特定事实符合法定情形，被认定为股东滥用公司法人独立地位和有限责任，可以否认公司的法人人格，追究股东和公司共同的法律责任。因股东滥用公司法人独立地位造成多方利益冲突，这种利益冲突会使债权人合法利益和社会公共利益受到伤害或面临受到伤害的风险，故为保护债权人的合法利益和社会公共利益，创设了公司法人人格否认制度。日本学者大隅健一郎认为：无论是在理念上还是在现实上，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式，乃是股份公司立法的任务。为避免股东

3、利用法人独立人格和股东有限责任损害债权人利益以及更好地保护市场交易秩序，根据我国经济社会发展的现实需要，2005年新修订的中华人民共和国公司法从西方引进了公司法人人格否认制度，其第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从该条款中可以得出，我国公司法的公司法人人格否认制度的设计理念是“三保一追”，“三保”即保护公司的利益、保护其他股东的利益和保护

4、公司债权人的利益；“一追”即追究滥用公司独立法人地位和有限责任的股东责任。现实中，一方面由于对公司法人人格否认制度的构成要件及适用条件没有相关具体的司法解释，另一方面我们国家还处于市场经济转型期，特别是国有公司的转制还不彻底，个别公司的治理结构不完全符合真正意义上公司的特征。“设定目的应该合乎客观，目的不是达到一个新的片面的规定，而是走向它的实在化。”2对此，公司法人人格否认制度如何应用到错综复杂的公司法实践中去，特别是对于界限不清、特征模糊、不易把握的案件如何适用，才能体现公司法人人格否认制度设计的内在精神价值，平衡各方当事人的利益冲突，是一个应认真面对的理论和实践课题。 个人企业、合伙企业

5、与公司是当今世界三种最基本的商事组织形式，3在特殊的中国国情下，挂靠经营是一种非正规公司经营形式，与以上三种形式均不相同。挂靠方挂靠在被挂靠的企业名下进行市场经营活动，不以自己的名义进行经营活动，其目的和原因是多方面的。有的挂靠是为了规避市场准入，借用被挂靠企业的经营资质；有的是为了享受被挂靠企业依法可享受的税收优惠政策；有的是为了便于对外签订经营合同，利用被挂靠企业的信誉、信用、进出口权；等等。然而不论出于何种理由，一旦挂靠方在经营方面发生侵权或者违约行为，与之交易的第三方在追究相关侵权或者违约责任时，往往要牵扯到被挂靠的企业。 挂靠经营行为，在社会经济实践中引发了大量的纠纷。目前法律法规对

6、挂靠经营纠纷的处理规定不够明确，立法相对滞后。在审判实践中，被挂靠企业常常被起诉要求与挂靠方一起对外承担连带责任，而少数基层法院的判决存在一概认定挂靠协议无效，判决被挂靠企业为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任的“一刀切”现象。故此，笔者结合自己多年的司法实践经验就企业挂靠经营纠纷中，被挂靠企业对外民事责任问题提出自己的若干思考。 二、挂靠经营纠纷中被挂靠企业对外民事责任 分析清楚挂靠经营纠纷中被挂靠企业对外民事责任问题，笔者认为应首先界定清楚下面三个问题。 一是“企业挂靠经营”的概念。所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定时期内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义对外

7、从事经营活动的企业是被挂靠企业；而使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的企业或自然人是挂靠方。一般情况下，被挂靠企业会从挂靠方的经营活动中收取一定比例的利益，或收取固定的管理费用作为出借企业名义的收入，且被挂靠企业会与挂靠方约定，挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。 二是挂靠关系的法律性质。挂靠关系是指挂靠方与被挂靠企业之间的权利义务关系，其法律性质是借权（对挂靠方而言）和授权（对被挂靠企业而言）的法律关系。挂靠协议所确定的是挂靠方与被挂靠企业之间的“游戏规则”，即挂靠经营的操作、挂靠费用的多少以及支付方式、挂靠经营法律后果的承担等。 挂靠不同于代理。代理是指

8、代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任（民法通则第63条）。代理是代理人为被代理人（即委托人）完成法律事务。挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠企业，且挂靠协议往往约定：挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。 挂靠也不同于企业承包。企业承包指的是企业的股东将本企业发包给他人进行经营，企业的控制权、经营权已经全部转移到承包方，承包后除承包方外，任何人包括发包方（企业股东）都不能以企业的名义对外进行市场经营活动。挂靠则不然，形成挂靠关系后，被挂靠企业的控制权、经营权没有发生转移，除被挂靠企业

9、本身可以继续进行市场经营活动，还可以再出借企业名义给另一方进行市场经营活动。 三是挂靠协议的法律效力。挂靠协议在实践中经常会被简单“一刀切”地认定无效，其理由是，挂靠本身就是挂靠方为规避经营资质等级、许可证管理制度等，所以借用被挂靠企业的名义进行市场经营，在挂靠性质上为违法行为。笔者认为，不应该简单“一刀切”地认定所有的挂靠协议都无效，应区别对待并认定挂靠协议的法律效力。对违反法律、行政法规的禁止性规定的挂靠协议当然应依法认定其无效。例如，就建筑挂靠而言，目前我国建筑市场上常见的挂靠现象是，挂靠人与被挂靠建筑单位签订挂靠协议，约定挂靠人向被挂靠建筑单位交纳管理费，被挂靠建筑单位只负责与建设单位

10、签订建设工程施工合同，办理工程结算，施工中不投资、不管理，由挂靠人自己投资、自己组织施工、自负盈亏。由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方是以解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，根据合同法第52条第（五）项之规定，此类挂靠协议应认定无效。但是对于法律法规对经营主体、范围没有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定的，一般应认定有效，双方之间的纠纷主要依照挂靠经营协议的约定以及民法、合同法原理处理。因为，国家对市场准入的主体和范围有不断放开的趋势，民法原则规定，法律没有明文禁止的，就是合法的。

11、例如，就机动车辆的挂靠经营而言，大量的出租车主、个体运输的中巴车主，一般都与当地的汽车运输公司签订挂靠经营协议，挂靠在当地的汽车运输公司名下进行运输经营活动。由于我国法律对汽车运输经营并没有规定运输经营权不得出借使用，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，一般应认定为有效。再例如，某些个体户企业，由于没有进出口权，但因生产经营需要进口设备、出口产品，因而挂靠到外贸企业进口设备、出口产品，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也应认定为有效。在界定清楚上述三个问题后，我们来分析一下企业挂靠经营外部纠纷处理中被挂靠企业对外的民事责任问题。笔者认为，企业挂靠经营外部

12、纠纷的处理中，应适用两个法律原则，即合同相对性原则和“谁行为，谁责任”原则来确定被挂靠企业对外的民事责任承担。 合同相对性原则是指“合同仅于缔约人间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。”我们知道，挂靠协议处理的是挂靠方与被挂靠企业的内部纠纷问题，根据合同相对性原则，一般情况下，它对挂靠方以被挂靠企业名义签订交易合同的相对方（即挂靠协议外的第三人）不具有约束力。如仅仅依据合同相对性原则，挂靠经营外部纠纷中，一般只应追究被挂靠企业的责任。但是在挂靠方以被挂靠企业名义签订的交易合同中，合同名义上的主体与实际的主体并不一致，被挂靠企业是合同显现的对外

13、名义主体，而合同的实际主体是挂靠方。按照合同相对性原则，被挂靠企业在承担合同责任上具有优先性，因此，一旦因挂靠方的过错给第三人造成损害，依据合同追究法律责任时首先必然会追究被挂靠企业的责任。也就是说，在挂靠方对外签订的合同纠纷中，被挂靠企业是诉讼中必不可少的当事人。对此，现有的司法解释已经明确规定，例如最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”再如最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

14、第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。“谁行为，谁责任”原则，简而言之，就是当事人应该为自己的行为负责。具体到挂靠经营纠纷中就是：被挂靠企业应为自己允许挂靠人挂靠的行为负责，挂靠人应为自己挂靠的行为负责，对外交易中第三人应为自己明知挂靠人挂靠被挂靠企业而仍然与之交易的行为负责。根据该原则，被挂靠企业在挂靠经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担连带责任，在下列情形时，存在不承担责任或减轻责任程度的例外。 第一种例外情形是第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易的。由于第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易仍然与之交易，根据合

15、同法第402条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，该合同一般情况下只约束第三人与挂靠人，被挂靠企业不承担责任。 第二种例外情形是第三人与挂靠人签订合同后发现是借用被挂靠者的营业执照、业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章、合同专用章的空白合同书但不依法请求撤销的。虽然第三人是在签订合同后发现挂靠人与被挂靠企业的借权关系，但其可以通过请求撤销合同的方式予以补救，但其不作为，因此，该合同只应在第三人与挂靠人（借用人）之间发生效力

16、，出借人（被挂靠企业）对此不负民事责任。 第三种例外情形是挂靠人与第三人恶意串通。由于挂靠人与第三人恶意串通，以损害被挂靠企业利益的，根据民法通则第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而可以免除被挂靠企业的民事责任。 第四种例外情形是挂靠人对外交易发生在挂靠经营协议期限届满之后。如果被挂靠企业以明示、公开方式解除挂靠经营协议，而第三人明知或应当知道挂靠经营协议已经解除的，第三人仍然与挂靠人签订合同进行交易，那么被挂靠企业就不再承担挂靠人冒用自己名义对外交易的法律后果。 第五种例外情形是被挂靠企业能够证明其不存在过错的。例如，被挂靠企业以明确的方式告知第三人自己的经营范围、

17、经营能力、经营方式，而第三人仍与挂靠人进行超越被挂靠企业经营范围、经营能力、经营方式交易的，在此，民事责任能力要求行为人具有相应的民事行为能力，而第三人明知挂靠人实施的行为超越了被挂靠人民事行为能力的范围，因此而产生的民事责任应由行为人即第三人与挂靠人自行承担，被挂靠企业的民事责任当然可以免除。 综上所述，虽然在一般情况下，在企业挂靠经营外部纠纷案例中，经常会有法院判决挂靠协议无效，被挂靠企业为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任，但是并非所有的挂靠协议必然无效，挂靠企业并非必然需要为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任。笔者虽然不提倡挂靠经营的方式，也反对企业为了赚取挂靠管理费出借经营资质给其他

18、个人或单位，但是不可否认，在现有的经济体制下，挂靠经营行为在一定时期内仍然会大量存在。因此，在企业挂靠经营外部纠纷处理过程中，纠正“挂靠协议必然无效，被挂靠企业必须为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任”的错误观念，分析清楚被挂靠企业对外民事责任承担问题就显得非常重要。 三、被挂靠企业公司法人人格之否认 从公司法的角度来看，挂靠经营中发生纠纷也应对被挂靠公司适用公司法人人格否认制度，以平衡各方利益冲突，体现公平正义，最大限度地保护债权人、案外人和社会公共利益。公司法人人格否认制度的内在精神价值应视为处理挂靠公司经营产生的债权债务纠纷的圭臬。因为它散发着一种自然之法的魅力，体现了规律背后对法人人格本

19、质的把握。“先于所有这些规律而存在着的，便是自然法。”4“法人独立人格”和“股东有限责任”是公司制度的两大基石，构成公司制度最基本的特征。商事法律实践中出现股东利用其公司的法人独立地位及有限责任，利用转移公司财产、将公司财产与股东财产相混同等方式逃避债务的行为，损害了公司利益、公司股东利益、债权人利益，危及了交易安全。所以，公司法第20条引进了“公司法人人格否认”制度，即在个案中否定公司的法人独立资格及股东有限责任，直接要求实施滥用股东权利行为的股东承担公司的对外债务。公司法人人格否认制度是公司法人制度有益的、必要的补充。其本质在于，当公司法人为他人控制和操纵，发生背离法律赋予法人人格的原始初

20、衷（即公平、平等、正义）的行为，因其实质上已不具有法律界定的独立人格，法律将追究法人背后的操纵者的法律责任。法人人格否认制度的建立是为了防止法人制度的价值目标发生偏向和被异化，从而有效地维护法人制度的健康发展，它是特定条件下对社会的公共利益尤其是公司债权人利益的必要与合理的保护手段。在此意义上，法人人格否认制度乃是法人制度的补充与升华，而不是对法人制度本身的否认。目前，在西方商事法律实务中出现了这样一种趋势，即将公司法人人格否认制度的精神运用到侵权法和环境法领域，以处理在侵权责任法领域和环境法领域发生的特殊案例，如某公司利用其注资数额（小于处罚数额）来逃避其对环境所造成的破坏应该承受的处罚，法

21、院此时就可以根据公司法人人格否认制度的精神“揭开公司面纱”而直接去追究公司背后的控股股东的赔偿责任。侵权法也是如此。其实，也正是法人人格否认制度，证明并捍卫了法人制度的公平、合理与正义。法人人格否认制度可有效防范社会不法分子滥用法人的人格和法人有限责任的特性借以逃避约定或者法定的义务，保护公司债权人的利益和社会公共利益，从而弥补了法人人格确认制度的缺陷，使法人制度从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理。 诚然，在公司法没有确定公司法人人格否认制度的情况下，可根据连带民事法律制度处理挂靠公司经营产生的债权债务纠纷的依据，即在挂靠单位不履行义务、逃避义务的情况下，由被挂靠单位在收取管理费的范围内

22、和注册资金范围内代为承担民事责任。这种司法实践的处理方式和结果被证明弊大于利，是一种无奈之举，虽然保护了债权人的利益，但也在更大程度上放纵了真正的责任义务承担者，更为严重的是损害了被挂靠公司和职工的合法权益，造成国有资产流失，因为挂靠者可以采取两种手段形成这种有利于他的后果：一是故意逃避债务，把债务负担转嫁给被挂靠单位，虽然被挂靠单位最后还可以对其实行追索，但结果往往难尽如人意；二是挂靠者行贿被挂靠公司负责人或与后者勾结，间接让被挂靠公司替其偿债，从而达到逃避义务、套取国有资产的目的。所以该处理依据的最大缺陷是损害了国家和公共利益，放纵了真正债务人的民事责任甚至行政责任和刑事责任，虽然前提也保

23、护了债权人的利益。根据我国民商事法律规范的一条基本原则，即违反国家利益和社会公共利益无效，笔者认为，司法实践中处理挂靠公司经营债权债务纠纷，如涉及需要被挂靠单位承担连带责任，也仅可在其收取管理费的范围内承担即可，尚不宜主张扩大到其法人注册资金范围内。新公司法第20条公司法人人格否认制度的确立和西方对公司法人人格否认制度在环境法领域、侵权责任法领域的实践探索，为平衡挂靠公司经营债权债务纠纷的利益冲突最终处理提供了宝贵的思想启发和最佳的解决路径。2009年，中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定明确提出“建立健全防止利益冲突制度”，公司法人人格否认制度就是公司法对防止利益冲突的法

24、制化，对于实践中存在的损害国家和社会利益的挂靠纠纷案例，就可以“揭开公司面纱”而直接追究挂靠单位的债务责任，这样既保护了债权人的利益，又维护了被挂靠单位的合法权益，最主要的是让真正应该承担责任的当事人不能达到逃避或者规避法律责任的目的，从而实现法律的公平和正义。四、结语 我国还处于一个尚未完全从计划经济转换到市场经济的时期，私营企业挂靠国有公司对外加工、经营的现象还在一定程度上存在，对由此产生的债权、债务利益纠纷如何处理，依据什么原则或制度处理更为公平和正义，是依据民事实践中挂靠经营纠纷的处理依据还是比照公司法中的法人人格否认制度解决，在民商事司法实践中是需要面对和抉择的。“实践中股东滥用公司

25、法人独立地位和有限责任的表现形式多样，在法律中难以一一列举。”5笔者认为，挂靠单位与被挂靠单位虽然不具有公司法规定的有限责任公司或股份有限公司的一些主要特征，但它们结合在一起生产、经营以及发生债权债务纠纷等的某些特征，又都符合公司法人人格否认制度的条件设置，最为主要的是体现了公司法人人格否认制度的精神，也符合公司演变为法人的立法动因，即从法律上确认和实现相关利益主体之间的合理利益均衡。 参考文献： 1沈四宝.西方国家公司法原理M.北京：法律出版社，2006. 2黑格尔.法哲学原理M.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961. 3沈四宝，王军，焦津洪.国际商法M.北京：对外经济贸易大学出版社，2002. 4孟德斯鸠.论法的精神M.彭盛，译.北京：当代世界出版社，2008. 5袁杰，王清.公司法精要与依据指引M.北京：人民出版社，2006. The Denial on Affiliated Enterprise Corporate Personality Liu Zhong1， Chen Hongshun2 （1. Law School, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China； 2. Cadre Office, Liaoning Province Panjin city's