论商法中的维护交易安全原则

1、论商法中的维护交易安全原则商法的基本原则是商法具体规则与抽象的商法价值的交汇点, 是现代商法性质的集中体现。对于商法的基本原则，我国商学界的学者们众说纷纭，还没有形成统一的观点。目前在我国主要有四种观点：一是“二原则说”，代表人物主要有李玉泉、何绍军；二是“三原则说”，代表人物主要是黎燕；三是“四原则说”，代表人物主要是覃有士；四是“五原则说”，代表人物主要是董安生 1 。 虽然他们对商法基本原则的概括层面不同，但是他们的学说都体现了商法的基本价值观念、综合反映了商法的宗旨和任务。尤其是他们在“维护交易安全”这一基本原则上达成了高度的一致，说明了维护交易安全原则在商法基本原则体系中具有举足轻重

2、的地位。下面笔者就从其确立依据、要义和立法表现三个方面对它进行一番新的认识。一、商法中确立维护交易安全原则的依据现代商事活动，随着交易标的额的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易风险日益加大。为了增强商事主体的安全感、调动人们从事交易活动的积极性，维护交易安全便构成了商法的基本原则。维护交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性2 。（一）、确立维护交易安全原则的客观依据。把维护交易安全确立为商法的基本原则是与商法的调整对象商事关系密切相关的。虽然商法是源自于民法，但它这种独立的调整对象决定了其是一个独立的部门法。这种客

3、观的商事社会关系及其内在要求是我们认识商法原则的出发点。商事关系作为商法的调整对象具有以下特征：（ 1 ）商法的调整对象是平等的商事主体之间的社会经济关系，商事主体是私法上的主体。商事关系只能发生在平等的商事主体之间。（2）商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。商事关系虽然种类繁多，但任何一种商事关系都反映着商事主体的营利动机。所谓“营利”，即为了谋取超出资本的利益并将其分配于投资者的行为，商事关系只可能是商事主体为了实现这一目的而建立的。（3）广泛的商事活动可以随时发生，但相当多的商事活动是偶尔发生的，它并不表现为持续性，因此不会产生商事关系。除明显的营利性以外，只有那些反复进行的营业活动

4、中才能产生商事关系3 。 社会的物质经济条件培植了人们的法律需要，又决定了法律的本质和内容，在立法中应该尊重和反映客观规律。“立法者应该把自己看成一个自然科学家，他不是制造法律，不是发明法律， 而仅仅是表述法律4 。 ”商事法主要规范发生在商事活动中的个人之间的关系， 这一关系是围绕企业经营发生的法律关系，商法确认的权利是企业从事商事活动的权利。“在近代经济发展中，人们已将营利视为商的本质。这种行为不仅表现在买卖行为之中，也发展到批发商、货物运送、仓库业、银行业、损害保险业等，并且发展到与商业没有直接关系的人身保险、旅客运送、制造加工业、印刷业、出版业等5 。”商事法还具有独特的调整机制营利机

5、制。维护自然人和企业的营利是商法的宗旨。如组织企业，确立自由经营原则，充分利用票据、股票、债券、保险等手段，达到营利目的。盈利是经商的根本目的，如果不是为了得到利润恐怕没有人会投身商界。但是要赢利就要参与市场竞争，竞争就有风险，优胜劣汰乃是市场经济的基本规律。不管是正当的竞争还是不正当的竞争都会给社会带来各种各样的风险，特别是市场主体的违规操作严重地扰乱了市场秩序。没有一个良好的市场秩序，没有一个健康的投资环境，经济的发展是不可能的。参与市场的各经济主体如果不能从市场中获利，就会从市场中撤出来，这样已然建立的市场就会垮台。在这种情况下，就必须要求国家在宏观高度上对市场进行干预，将危害市场安全的

6、交易加以取缔，使被歪曲的交易得到矫正。通过这种矫正，使交易的风险也可以在当事人之间得到合理的分配。效率与安全是并举的，所以“维护交易安全”作为商法的基本原则就被规定下来，用以指导商事立法，为市场经济的发展服务。确立维护交易安全原则的主观依据是商法的价值取向。法律对于商事关系的调整，是以立法者的主观意志为中介的，立法者的价值取向影响法律制度的设置。在制定商事法律的时候，立法者必须使自己的意志、愿望、要求和认识符合商事法律的调整对象、法律的形式所固有的性质、特点和规律以及作为商事法律所应当具有的道德准则和价值取向。商法的理念是营利，效率和安全是商法所追求的基本价值目标。哈伦斯通指出“法律是适应人们

7、需要的一种人文制度，法律并不是目的，而是达到目的的一种手段，以便适当地管理和保护政府所特别关心的那些社会和经济利益而予以制定成法律，只有通过法律的合理调整以改变经济和社会需要，才能达到上述目的6 。 ”现代商法的营利理念必须在市场活动中实现， 安全是市场关系内蕴含的基本价值目标。广阔的时间和空间内有可能发生许多不测事件，投资风险很大；没有安全，营利几乎是不可能的。维护交易安全与秩序的“四个主义”（要式主义、外观主义、公示主义和严格责任主义）， 无一不是市场关系内蕴含的基本价值目标的体现。纵观资本主义市场经济的发展历史，从自由竞争时代的自由放任主义到垄断时代的国家干涉主义，正好体现了市场的发展对

8、安全的需要。我想，历史上第一部商事法规的制订不是为了效率而是为了安全，为了减少商事主体之间的纠纷。不管是商事主体严格法定还是维护交易公平，都是为维护交易安全的服务的。从立法者价值取向的层次来看，营利是处于第一层次的，是一种理念；而要达到“营利”这一总的目标就必须要有第二层次的价值取向作保障。第二层次的价值取向就是基本原则，它应当只有两个，一是保障交易简捷原则，二是维护交易安全原则。这两个基本原则就像是商法的左臂右膀，一正一反、一阴一阳对具体 的商事法规制定和实行进行指导，维护市场经济的健康发展，保障商事主体营利目标的实现。二、维护交易安全原则的要义在商事法律法规中所体现出来的维护交易安全这一基

9、本原则，可以概括为要式主义、公示主义、外观主义 和严格责任主义四点。（一）、要式主义。 要式主义又称“干预主义”、“强制主义”，它是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制。它是商法公法化的体现和结果，主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。例如，各国商法中有关商业税收、商业帐簿、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家对商事交易的规范和干预。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。例如，对标准合同和商事契约条款的强行法限制。最后，现代商法在传统私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律

10、调整机制。例如，多数国家票据法规定，出票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑 事责任。（二）、公示主义。公示主义是指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。公示主义主要体现在以下几个方面：公司登记的公示，即公司设立、变更、注销登记的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司债券募集办法的公示；海商法上船舶登记的公告。这些制度的主旨在于通过增强市场交易的透明度，以防止一般公众在交易 中受到不测的伤害。（三）、外观主义。外观主义指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。如

11、各国商事法关于不实登记的责任，字号借用的责任，表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者的责任，票据的文义性和要式性，背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易安全。（四）、 严格责任主义。 严格责任主义即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。如，各国公司法规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额，应当由交付该出资的股东补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所生债务和费用负连带责任。7三、维护交易安全原则的立法

12、体现为了贯彻维护交易安全原则，我国商法从商事主体、商事行为、商事监管三个方面对商业活动进行了规制，以保障商业活动的有序进行，使各商事主体实现商业目标，促进市场经济的发展。（一）、对商事主体进行规制以维护交易安全。商事主体制度的健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，而且关系到市场秩序的稳定。因此，各国商法往往通过大量的强行法规则对商事主体资格进行规制，主要表现在：（ 1）商事主体类型法定。即投资者只能按照法定的类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。商事主体通常可以分为商自然人、商合伙、商法人三种。我国目前商主体的类型还存在着种类繁多、性质交叉、标准不统一的现象。 （ 2）商事主

13、体标准法定。即商法对商事主体的实质条件作了明确的规定，投资者只能在具备这些实质条件时，才能成为合格的商事主体。如我国公司法第19 条规定了成立有限责任公司必须具备的五个条件，投资人必须具备这五个条件才能成为合格的市场主体。（ 3）商事主体程序法定。即商法对商事主体在设立时的程序作了明确的规定，投资者欲成为商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行，否则就不能达到预期的法律后果。8（二）、对商事行为进行规制以维护交易安全。商事行为简称“商行为”是商事主体依据自己的意志， 为追求资本增值依法所实施的各种经营活动9 。 商事主体必须通过商行为才能为自己谋得利润，也是通过商行为才能对市场秩序构成威胁。

14、所以对商行为的规制就成为保障市场秩序的必要手段，也是维护交易安全原则的具体体现。各国法律一般从以下几个方面对商行为进行规制：（ 1 ）商主体在为商行为时必须诚实信用。诚实信用是对商主体主观上的要求，当事人在交易中不得进行欺诈，并切实履行交易中的附随义务。（ 2） 在交易活动中当事人各方必须做到平等互利。平等互利是对商主体客观上的要求，只有在交易中保持平等双方才能都有收益。（ 3）在交易中各商主体必须严格遵守强行法的规定。商法条文对某些商行为进行强制性规定也是为了保障交易的有序、顺利进行。（三）、通过追究商主体的法律责任加强商事监管以维护交易安全。对在交易活动中违反商事法规的商主体追究法律责任是

15、维护交易安全的重要保障。如果没有法律责任作后盾，市场的稳定、有序都是空谈。与其他法律法规一样，商法也是从三个方面来追究商事主体的法律责任。（ 1 ）行政责任。对商事主体追究行政责任主要是因商主体在商事活动中的违法行为而剥夺其商主体资格。商主体资格即商事主体得以从事商事活动，缔结商事法律关系，承担商事法律后果的权利能力、行为能力和责任能力。商事活动是具有营利性、专业性、技术性和风险性的社会活动。为了确保商事活动的高效、安全和持续，必须对参与商事活动的个人和组织的主体资格加以明确，如果其行为严重扰乱了市场秩序就应当在行政法上取消其商事主体资格，以维护市场稳定。商法上的法律责任主要就是行政责任，如公司法第 199 214 条、证券法第188 235 条。（2）民事责任。对于一般的违法、违约行为，就应当通过追究商事主体的民事责任来保障交易公平、维护市场稳定。在商法中存在的民事责任就是合同责任，具体包括缔约过失责任和违约责任。（ 3）刑事责任。对于严重违反商事法律法规而触犯刑法的行为，就应当对实施该商事行为的商事主体追究刑事责任。以前刑事责任只限于自然人，现在对单位也可以追究刑事责 任（虽然只限于罚金），这样就更有利于维护交易的安全。从上面论述可以看出，立法者从对商事关系的认识到其价值取向的形成，维护交易安全始终是他们首先应 当