物权法解释中善意取得规定的理解

1、物权法解释中善意取得规定的理解（上） 2016年2月22日最高人民法院公布了最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）（以下简称物权法解释（一），该解释共计22条，其中第22条是关于该解释生效时间的规定。实际涉及司法解释本身的条文为21条，其中第十五条至第二十一条是针对善意取得制度的解释，合计7条，关于善意取得的司法解释的条文正好占整个物权法解释（一）条文数的三分之一。 从篇幅上可以看出，善意取得制度的具体适用是这次司法解释的重中之重，故笔者不揣浅陋，特撰此文结合物权法、不动产登记暂行条例实施细则等其他相关规定对这些解释的含义作一个简单的梳理。文章写作时间

2、仓促，定有许多不足，期待各位读者的批评，意见请惠寄：jhf314。 一、七条解释所涉及的内容概述 七条司法解释涉及以下内容：第十五条对善意的含义（第一款）以及善意的举证责任（第二款）作了解释；第十六条则对不动产转让时受让人非善意的认定作了解释；第十七条对受让人受让动产时具有重大过失的情形作了解释；第十八条则对受让人的善意的时间点作了解释；第十九条对“合理的价格”的认定作了相应的解释；第二十条对特殊动产以交付作为善意取得的要件作了解释；第二十一条解释则明确无效的合同和被撤销的合同不能作为善意取得的前提。 二、善意的含义及举证责任（第十五条） （一）善意是指

3、不明知且无重大过失 依据物权法第一百零六条第一款第一项，受让人受让不动产或者动产时是善意的，是善意取得的前提之一，此处的善意的含义，物权法并没有作相应的说明。依据民法法理，明知（知道）为恶意，不知为善意。比如善意占有和恶意占有区别就是，占有人知道自己是无权占有的，该无权占有为恶意占有，不知道其为无权占有的，则是善意占有。但是德日民法在规定动产善意取得的要件时，要么规定，明知或者因重大过失不知道为“非善意”（德国民法典第932条第2款：wenn ihmbekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist【为其所知或者

4、因重大过失不为其所知】。），要么规定，善意且无过失才可以即时取得（善意取得）动产所有权（日本民法典第192条：“善意、過失【善意且无过失时】”）。需要说明的是，由于物权变动采取意思主义，日本不动产登记不具有公信力，故没有作为体现不动产的公信力的不动产善意取得制度，信赖登记正确性的人只能在符合通谋虚伪表示规则时，作为善意第三人受到保护（日本民法典第九十四条第二款）（田山辉明著，陆庆胜译，物权法（增订本），法律出版社2001年版第31页）。而作为不动产登记公信力的体现，德国民法典规定的不动产善意取得制度，受让人的善意（Redlichkeit）以不明知为条件，有无重大过失在所不论（德国民法典第892

5、条），其立法理由是，立法者认为土地登记簿相比占有，能提供更为坚实的信赖基础。学者则认为这种区别对待是否具有内在合理性，值得怀疑，而在司法判例中，对于明显存在重大过失的情形，则试图借助德国民法典第226条【权利滥用的禁止】、第826条【违背善良风俗的故意侵害】的规定（权利滥用（Rechtsmißbrauch），给予救济（鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译德国物权法（上册），法律出版社2004年版第500页）。 从以上比较法介绍可以看出，字面上看物权法第一百零六条第一款的做法，类似于德国民法典关于不动产善意取得的规定，也就是未提及受让人有重大过失的情形。不过如前所述，德国民法典这种区别

6、于动产考虑重大过失的处理，学说上有质疑，判例中也有变通。物权法解释（一）第十五条第一款规定，“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”，与德国民法典区分动产和不动产就善意取得的善意要件作不同要求的做法不同，物权法解释（一）的特点是不区分动产和不动产，在判断是否存在善意时，需要一并考虑受让人是否明知或者是否有重大过失，即，只有既非明知，又非因重大过失不知道时，受让人才具备善意这一要件。 （二）善意的内容（客体）是不知道和非因重大过失不知道转让人无处分权 确定善意的含义时，显然需要说明善意的内容，也就是不知道和非因重大过失不知道的

7、内容，但就此物权法第一百零六条第一款第一项并没有说明，而第一款的条文主干则指出，善意取得适用的前提是“无处分权人将不动产或者动产转让给他人”，也就是合同法第五十一条涉及的无权处分，因此物权法解释（一）第十五条第一款也指出，不知道和非因重大过失不知道的内容是“转让人无处分权”。 关于善意的内容这一解释，笔者以为有以下几点需要澄清： 1、无权处分不同于无权代理：善意取得的善意的内容不能是“转让人无代理权” 处分人处分他人之物，并且声明是他人之物，此时其只能以代理人的身份实施处分，如果处分人并无代理权，则其是实施的无权代理处分行为，从字面上看，处分人也属于物权法第一百零

8、六条第一款条文主干所谓的“无处分权人”，受让人如果不知道和非因重大过失不知道处分人没有代理权，字面上看，受让人也属于不知道且非因重大过失不知道物权法解释（一）第十五条所谓的“转让人无处分权”，似乎也有适用善意取得制度的可能，但果真如此的话，合同法第四十九条规定的保护善意相对人的表见代理制度的适用就会受到极大的限制，基于这一考虑，善意取得制度并不适用于无权代理的情形（参见，田山辉明著，陆庆胜译，物权法（增订本），法律出版社2001年版第104页）。因此，善意的内容自然也就不包括不知道且非因重大过失不知道“转让人无代理权”。也就是说，处分他人之物时，作为无权处分人的转让人必须是以自己的名义处分，而

9、不是以代理人的名义处分，此种情形下的善意内容实际上是：“转让人有所有权”。 2、关于动产的处分权受到限制 无权处分他人之物，是常见的无权处分，而所有人处分处分权受限制自己的物时，是否构成善意取得，也就是善意的内容是否可以是“作为所有人的转让人的处分权受限制”，值得分析。由于物权法解释（一）第十六条对不动产无权处分时的非善意已经有专门的解释，下文将专门讨论，故此处只需要讨论动产的处分权受限制。 就动产善意取得来说，依据德国民法典九百三十二条第二款，取得人非善意的内容是“该物不属于让与人”，也就是说，动产的善意取得仅适用于无权处分他人财产，而不适用于处分自己的处分权受

10、到限制的物，不过对于处分权受限制本身，德国民法典第一百三十四条至第一百三十七条也区分不同情形作了相应规定，就法定让与禁止和机关的让与禁止则准用善意取得的规定（简要分析见布洛克斯著、张艳译，德国民法总论（第33版）2012年版第221页至第224页）。从我国物权法第一百零六条第一款条文主干内容前半句表述为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”，此处显然有无处分权人是所有权人以外的人的意思，但毕竟“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这一内容才是关于善意取得构成要件的规定，“所有权人有权追回”这一内容无非是对物权法第三十四条关于基于物权的返还请求权的重申而已，并非善意

11、取得本身的要件。即使无权处分人就是所有人，也无非是“所有权人有权追回”一句不能简单地直接适用，因为涉及作为所有人的无权处分人与受让人之间的合同，仍然赋予了受让人相对于所有人的有权占有的地位，但没有必要因此认为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这句作为善意取得要件的规定，也以无权处分人是所有权人以外的人为限。因此，对于所有人处分权受到限制而无权处分的情形，仍然直接适用善意取得制度，而无需类推适用。不过，基于处分权限制的不同理由和不同根据，仍有必要区分不同情形并结合其他相关法律规定分别加以说明。 （1）立法上对处分权的限制与善意取得制度无涉 如果是立法上对物的处分权加

12、以限制，此时对于处分该物的当事人而言，涉及违法合同的效力。依据合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效，而依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。据此，如果有关规定对于相关合同而言是效力性强制规定，则合同无效，第三人也无从善意取得（物权法解释（一）第二十一条，详见下文），而如果相关规定属于管理性强制规定（取缔规定），则合同效力不受影响，第三人依据合同本身就可以取得所有权，也无需适用善意取得。概言之，此时的处分权的限制与善意取得制度无涉。 （2）司法机关的裁定和

13、行政机关的具体行政行为对处分权加以限制时，适用善意取得制度 依据我国民事诉讼法、行政诉讼法和税收征收管理法等，司法机关以及税务机关等行政机关可以对当事人的动产采取扣押、查封的措施，此时均构成对所有人处分权的限制，其中扣押会移转由司法机关、税务机关等占有，所有人通常没有处分该动产的机会，但是查封时通常仍由所有人占有，封条等查封痕迹并非如来佛贴在压住孙大圣的五指山上的封贴，非凡人可以破坏，查封后，所有人仍有可能撕掉封条，消除查封的痕迹后对动产进行处分，此时的处分构成违反处分权的限制的无权处分。虽然包括所有人、受让人在内的一切社会成员，均有尊重司法机关和行政机关的关于对处分权限制的裁定或者

14、决定的义务，但受让人不知道且非因重大过失不知道因查封的执行措施使得“作为所有人的转让人的处分权受限制”的，无从尊重这种其不了解的处分权限制，依据物权法第一百零六条，受让人应该通过适用善意取得制度而获得保护。 （3）动产的处分权受到法律行为的限制不影响所有权的转让，无需适用善意取得制度 除了上述来自公权力的对于处分权的限制外，根据合同自由原则，合同当事人根据约定，对所有权人的处分权在私法上加以限制。这种限制基于合同产生，是所有权人基于限制处分权的合同对他方当事人所负担的义务，如果有违反，他方当事人作为债权人可以追究所有人的违约责任，但是基于债权的相对性，这种合同上的处分权限制

15、不得用以对抗第三人，故第三人不论善意、恶意均可从所有人处取得所有权，因此没有适用善意取得制度的必要。 （三）善意的举证责任 物权法解释（一）第十五条第二款指出，“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”即，就受让人的非善意，真实权利人负有举证责任。 事实上，依据物权法第一百零六条第一款，善意是受让人善意取得的要件之一，依据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第九十一条就举证责任所采纳的法律要件分类说，该要件属于法律关系存在的（权利取得）的要件，依据民诉法上述解释第一项，受让人应该就此负有举证责任。物权法解释（一）上述解释显然是突破了

16、上述民诉法解释。 从比较法上看，德国民法和日本民法均认为对于与善意有关的事实，应该由真实权利人负担举证责任。 与我国物权法将善意作为善意取得的要件规定不同，德国民法典第932条第1款第1句规定动产善意取得的构成要件时，是将“非善意”作为除外规范加以规定的（除非其在依据这些规定取得所有权时是非善意的（es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriftendas Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist），因此立法上已经以这种

17、除外规范的形式，将非善意确定为真实权利人必须举证证明的权利妨碍要件（罗森贝克著，庄敬华译，证明责任论（第四版），中国法制出版社2002年版第131页至第132页，鲍尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译德国物权法（下册），法律出版社2006年版第412页）。 日本民法典关于动产善意取得规定的第一百九十二条，就善意与无过失的相关要件，并没有采取德国民法典第932条的上述立法模式，将其与权利妨碍要件的规范相联系，而就是规定为善意取得的构成要件。就其中善意要件而言，由于日本民法典第186条明确规定，占有人推定为以所有的意思善意占有，但是没有提到无过失占有，因此长期以来，日本判例（大審院明治四年（

18、）第三三一号、同年九月一日判決、民録一四輯八七六頁）认为，权利取得人无需对善意加以证明，但是对于自己无过失则需要证明，而1967年日本最高法院的判例（最判昭和41年6月9日，民集20-5-1011）则援用日本民法典第188条的规定认为就无过失的要件，权利取得人也无需证明，其理由是：“上述法条（笔者注：即关于动产善意取得规定的第192条）所说的无过失时，意味着由于物的让与人是占有人，从而有是权利人的外观，其受让人误信让与人有与该外观对应的权利，且就这种信任是没有过失的，由于占有人在占有物上行使权利的，推定其就此有合法性（民法第188条），因此应当理解为，受让人作为占有取得人，推定其就上述信赖没有

19、过失，占有取得人自身无需对就此无过失举证。”（译文参考了近江幸治著、王茵译民法讲义II，物权法，北京大学出版社2006年版第116页；另外上述历史请参见，田山辉明著，陆庆胜译，物权法（增订本），法律出版社2001年版第106页，在线判决书全文见http:/www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/765/057765_hanrei.pdf）。 综合德日的立法和司法实践可以看出，其将与善意有关的举证责任分配给真实权利人，均援用对民法的相关的规定作为依据。我国就善意的要件一没有德国民法典那种纳入权利妨碍要件的做法，二没有日本民法典关于占有人善意的推定的规定

20、，以及可以得出无过失的推定这一结论的关于占有人行使占有物上的权利推定其有合法性的规定，我国最高人民法院的上述关于善意举证责任分配的解释的根据，也就不能从法律规定本身中寻找了，在这里只能认为这种举证责任的的解释是具有立法性质的解释。顺便提一下，欧洲示范民法典草案将受让人的过失有无的举证责任恰恰就明确分配给了受让人自己（第VIII-3:101条第1款d项第2句）。 三、不动产善意取得中受让人非善意的认定（第十六条） （一）不动产受让人知道转让人无处分权的认定（第十六条第一款） 1、登记簿上存在有效的异议登记（第十六条第一款第一项） 不动产善意取得的典型情形是

21、，登记簿记载有错误，登记的名义权利人和实际的权利人不一致，此时名义权利人将不动产登记簿上记载的权利，通过变更登记转让给善意的受让人。也就是说，登记簿的记载错误通常会导致不动产被善意取得的风险。 物权法第十九条第二款规定真实权利人作为利害关系人可以申请异议登记，但是对于异议登记的效力本身并无明确说明。物权法解释（一）关于登记簿上存在有效的异议登记的，认定为不动产受让人知道转让人无处分权的解释，意味着不动产的受让人不具备善意取得所必须的善意的要件，从而也就无从善意取得，换言之，上述司法解释明确了异议登记有阻止善意取得的效果。 有两点需要说明： 第一，异议登记后，并不妨

22、碍不动产的进一步权利处分，事实上也正是因为可以进一步处分才有第三人是否可以善意取得的问题，如果都无法处分，第三人无从获得物权转让，善意取得也就无从谈起，不动产登记暂行条例实施细则第八十四条规定：“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺”。此处的自担风险的承诺是指，异议登记有可能成立，处分权利因为属于不构成善意取得的无权处分，从而依据合同法第五十一条的反对解释，第三人有无法取得权利的风险。 第二，关于

23、非善意的时间点的认定，由于异议登记本身事关利害关系人的权利保全，同时异议登记有效或者失效本身也不影响不动产真实权利的归属（依据物权法第十九条第二款异议登记后需要在十五日内向人民法院起诉，也就是此时的物权的归属争议应该由法院来解决，而物权法解释（一）第三条也规定：“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理”。故登记机构无需审查，申请之日应该即为登记之日，房屋登记办法也明确了异议登记的登记或者不登记的决定期限为一个工作日（第二十三条），而涉及权利处分的登记则需要审查，申请之日通常并非登记之日，但

24、是依据物权法解释（一）第十八条第一款，善意的时间点应为依法完成不动产物权转移登记之日，也就是说，受让人不动产登记申请之日，登记簿上并无异议登记的记载，但是在登记机构完成登记之日前，有人申请了异议登记，此时受让人是否仍然属于善意，值得分析。从前引不动产登记暂行条例实施细则第八十四条看，受异议登记影响的处分登记期间应该是异议登记期间，其行文表明，权利人和受让人提出了登记申请时异议登记已经存在，但是按照物权法解释（一）第十八条第一款，由于在登记完成之日时，登记簿上已经存在有效的异议登记，此时不可能认定受让人具备善意，故无从成立受让人的善意取得。至于立法论上这种做法的妥当性，将在下文物权法解释（一）第

25、十八条的分析中讨论。 解释中关于异议登记以“有效”一语加以限制，其实是没有必要的，善意取得以无权处分为前提，也就是在讨论善意取得时，异议登记的异议不言自明一定是成立的，而如果异议登记根本就不成立，受让人本来就属于从有权利人处取得，根本就不需要考虑善意取得的问题。总之，异议登记成立与否无需另外特别说明。另外，加上“有效”一语，反而容易让人可能误会此处的“有效”是不是和异议登记程序规范与否有关。 2、预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意（第十六条第一款第二项） 抛开预告登记后所有人的转让是否属于无权处分不谈，这一条解释适用的前提是，预告登记有效期内，仍然可以完成

26、无权处分人和受让人之间的转移登记。对此，我国物权法第二十条第一款第二句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，从字面意思看，应该是未经预告登记的权利人同意，不能完成权利移转，也就是无法进行转移登记。不动产登记暂行条例实施细则第八十五条第二款也规定：“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”。可见，根据我国上述现有规定，预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意，根本就无法完成转移登记，而物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的构成要件要求，转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记的，

27、方能善意取得，既然登记都无从完成，此时自然也就无从适用善意取得的规定。通过以上分析可以看出，这一解释是一条无从适用的废文。 需要讨论的是，反对解释该项，预告登记有效期内，经预告登记的权利人同意时，似乎有受让人可以善意取得之意。笔者以为，一方面，如果预告登记的权利人同意无权处分人和受让人之间的处分，意味着此时预告登记同时涂销，但预告涂销的同时，此时无权处分人已经是不受预告登记影响的有权处分人，此时受让人从有权处分人取得不动产，原本就与不动产的善意取得无关。不过，另一方面，从我国物权法关于“同意”的规定的行文看，同意只是意味着可以进行移转登记，并未明确表明，预告登记的权利人的同意，等于同

28、时涂销预告登记。也就是说，正如为移转登记之前，不动产登记簿上存在所有权人所有权登记和预告登记权利人的预告登记一样，在移转登记后，不动产登记簿上将继续存在作为受让人的所有人的所有权登记和预告登记权利人的预告登记。此时，预告登记的意义在于，预告登记的权利人具备本登记的条件时，可以申请本登记，相对于预告登记的权利人的本登记，在先完成的转移登记则失去效力，这一结论也是与善意取得无关的法理的体现。以上两方面说明，反对解释本项司法解释，也不会得出与善意取得有关的规则。 3、登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项（第十六条第一款第三项）

29、0;此处涉及查封登记。在我国查封将导致不动产的所有人的处分权直接受到限制，城市房地产管理法第三十八条第二项规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，该房地产不得转让。问题在于，如果仅仅通过贴封条一类的手段查封房地产，有关的查封痕迹很有可能会被所有人破坏，从而处分权受到限制的所有权人，可以将该房地产转让给善意第三人，同时由于房产登记部门不知道查封事实，也会办理转移登记，此时会发生是否有可能通过善意取得制度保护善意第三人的问题。 查封登记虽然在最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2005年1月1日施行）第九条、土地登记办法（200

30、8年2月1日施行）第五十七条中均有明确规定，但2007年的物权法并无相应规定，2015年3月1日施行的不动产登记暂行条例第三条则以行政法规的形式明确了查封登记属于不动产登记的形式，而2016年1月1日施行的不动产登记暂行条例实施细则第五章第四节以四个条文（第九十条至第九十三条）对法院、检察院和其他有权机关的查封登记作了相应规定。 上述规定并未对查封登记对于善意受让人的效力作出说明。物权法解释（一）的这项解释有两个方面意义：一方面，从正面明确了登记簿上已经记载查封登记的，受让人为非善意，善意取得要件不具备，否定了受让人善意取得的可能；但是这一正面规定的意义价值也不大，因为由于城市房地产

31、管理法前述查封的房地产不得转让的规定，因此已经查封登记的不动产，依法也就无法完成移转登记，物权法第一百零六条第一款第三项规定的关于登记的善意取得的成立要件也就无法具备，善意取得原本也是无从谈起，但另一方面，反对解释本项司法解释，意味着即使不动产被查封，但是没有办理查封登记，从而登记簿上无查封的记载的，受让人无从得知的，则为善意，具备其他善意取得的要件时，受让人可以善意取得，实践中不动产查封后，法院会向登记部门发出协助执行通知书，因此对不动产物理查封后但未进行查封登记的情形也极为罕见，反面适用该规定的机会也不大。 4、受让人知道登记簿上记载的权利主体错误（第十六条第一款第四项）

32、0;以上第一项至第三项均以登记簿的客观记载作为确认受让人非善意的考虑因素，而第四项关于“受让人知道登记簿上记载的权利主体错误”属于非善意的解释，则是纯粹以受让人的主观认识为准。 依据该项解释，受让人知道即为非善意，就非善意的内容来说，则是指登记簿记载的权利主体错误。比如借名登记的情形，登记的权利人只是名义权利人，而实际权利人另有他人，如果登记的权利人将不动产转让给受让人，受让人对借名登记的事实有所了解，则说明一方面登记簿记载的权利主体错误，另一方面受让人也知道登记簿上记载的权利主体错误，因此，依据该司法解释，受让人由于非善意，从而无从主张善意取得。 需要说明的是，对于尚未进

33、行查封登记的不动产查封来说，登记簿记载的权利主体本身并无错误，登记的所有人是真正的所有人，但是受让人知道不动产已经被查封，结合城市房地产管理法上述查封的房地产不得转让的规定以及上述第三项的解释，此时也有类推适用该第四项解释，认定受让人不具备善意的要件的必要。 5、受让人知道他人已经依法享有不动产物权（第十六条第一款第五项） 依据物权法第二十八条至第三十条，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时、自继承或者受遗赠开始时、合法建造的事实行为完成时，这三种特殊情形均无需登记即可以取得物权，也就是登记簿记载虽然没有变化，但他人已经依法享有不动产物权，此时可能发生登记簿记载不正确。但

34、如果受让人知道这种不正确，自然也就不能基于其对登记簿记载的信赖，从而主张善意取得，这是该项解释的主要理由。 该项司法解释起草过程中，曾经的表述也直接就是以下内容：“受让人知道他人已经根据物权法第28至30条规定取得不动产物权”。但是有人认为受让人无需登记就取得物权的情形不仅限于上述三个条文，上述表述不够周延，因此修改为现在的表述。（最高人民法院民事审判第一庭编著：最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用，人民法院出版社2016年版第379页）。除上述三种特殊情形外，最高人民法院民一庭编著认为，主要指土地承包经营权、地役权的受让取得以及宅基地使用权的受让取得，此时受让人即使未登记也可

35、以取得相关不动产物权。受让人知道他人已经依法享有上述物权的，也构成非善意，不受善意取得制度的保护（同前，第386页）。 本项司法解释涉及到与物权法下述规定之间的关系的处理问题： （1）本项解释与物权法第三十一条之间的关系 依据物权法第二十八条至第三十条，虽然未经登记，相关当事人即可取得不动产物权，但是物权法第三十一条仍然有登记的要求，即“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”。就第三十一条规定的含义来看，其对登记的要求限于未经登记取得物权的人再转让物权，此时必须先登记自己取得的物权，而

36、后再办理转移登记等处分物权的登记，如果未经登记，则物权的处分本身无法发生物权效力，也就是受让人无从取得物权。而如果是受让人因为信赖登记的记载，从登记名义人处获得物权，反对解释本项解释，在具备善意取得的其他要件时，适用善意取得制度取得物权的可能性，自然不应该受到第三十一条的限制。 另外，从本项解释自身适用的可能性看，物权法第二十九条规定的继承和受遗赠的情形，适用该项解释似乎并无可能，因为就二十九条而言，名义的登记权利人已经去世，其不可能作为让与主体，从而引起需要适用善意取得的情形的可能，而就物权法第三十条而言，初始登记都不存在，就不可能存在名义的登记权利人转让，也就是无所谓善意取得，而

37、如果是事后借名初始登记，则登记不正确，信赖登记簿记载，从名义的登记权利人处受让时，才有善意取得的可能，符合本项解释时，善意取得则被排除适用。 （2）本项解释与土地承包经营权、地役权的受让取得以及宅基地使用权的受让取得规定之间的关系 就土地承包经营权、地役权的受让取得来说，物权法第一百二十九条、第一百八十五条，均规定未经登记不得对抗善意第三人，上述规定意味着在登记并非相关物权转让生效的要件，土地承包经营权、地役权的受让人已经取得了相应物权，如果涉及善意取得，无非是下述情形： 第一种情形是，土地承包经营权转让后，又有新的承包经营权的受让人。此时首先需要考虑的是承包经营

38、权转让本身何时生效，对此农村土地承包法和物权法均无明确规定，但是两部法律均明确规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,也就是创设继受取得土地承包经营权时，是从合同生效时设立，此一规定应该类推适用到土地承包经营权转让的情形，即土地承包经营权也应该从转让合同生效时起转，这就意味着物权法第一百零六条第一款第三项关于登记后才可以善意取得的规定不适用。如果在先的受让人未登记，但是在后的受让人知道在先的受让人已经取得土地承包经营权的事实，此时在后的受让人不属于善意第三人，此时直接反对解释物权法第一百二十九条，在先的受让人即使没有登记，也可以对抗不属于善意第三人在后受让人，此时无需适用本项解释。

39、而如果在后的受让人是善意的，适用第一百二十九条，在后的受让人自然应该受到保护，似乎也没有必要适用善意取得制度。也就是说，由于第一百二十九条的存在，对于这一种情形本项解释以及整个善意取得制度都无适用的可能。 第二种情形是，地役权设定后，又有新的地役权的设定，依据物权法第一百五十八条第一句，地役权自地役权合同生效时设立，同样意味着物权法第一百零六条第一款第三项关于登记后才可以善意取得的规定不适用，而由于第一百八十五条同样规定未经登记不得对抗善意第三人，此时对于善意和恶意第三人处理与上述关于土地承包经营权的转让的分析完全相同，本项解释和整个善意取得制度对于地役权也同样无适用的可能。

40、0;（3）关于宅基地使用权 由于历史原因，我国农村宅基地使用权目前仍未有普遍的登记，物权法第一百五十五条因此只是规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”。该条明确已经登记的宅基地使用权发生物权变动时应该及时登记，应该登记的字样，应该意味着登记之后才能发生权利变动。但是如果仍然是未登记的宅基地使用权，则无需登记即可发生宅基地使用权的移转，本项所谓“受让人知道他人已经依法享有不动产物权”，应该同样是指在先的受让人已经取得了宅基地使用权，在后的受让人知道这一情形，而物权法第一百五十五条并无关于未经登记不得对抗善意第三人的规定，此时应该适用本项规定，排

41、除恶意第三人的保护。适用该项还意味着，如果符合善意取得要件时，善意的受让人仍然受到保护。 （二）受让人具有重大过失的认定（第十六条第二款） 物权法解释（一）规定：“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失”。此项规定首先再次重申了关于重大过失的认定的举证责任在真实权利人，而非主张善意取得的不动产受让人。其次就重大过失的含义，该条认为受让人应当知道转让人无处分权即为重大过失。理论上看，所谓重大过失，是指稍加注意就可以知道而不知道，而所谓的应当知道而不知道只是普通的过失，司法解释将这种普通过失认定为重大过失的做法让人费解。合理的解释似

42、乎应该是，这里不动产受让人应该知道转让人无处分权，应该是指根据真实权利人的提供的证据，得到法院确认的所有的为受让人知道案件事实，不动产受让人不可能不知道转让人无处分权。也就是说，受让人根本就无需进行任何调查，基于现有的事实就可以得出转让人无处分权的结论，其不可能不知道转让人无处分权，即使此时受让人仍然不知道，则一是其应当知道，二是其不知道即为重大过失。 笔者以为，这一理解也是符合不动产登记的公信力的，对于不动产而言，需要登记才能取得的不动产物权，其权利的变动需要不动产登记簿上予以记载，这一记载对于他人而言，会认为该登记是正确的，从而信赖该登记，基于该信赖而受让的受让人，也就自然是善意

43、的，其对于登记簿权属记载的了解本身，就已经尽到了相应的调查义务，这是不动产登记簿记载公信力的体现，不能强求受让人仍然需要尽到其他调查义务。除非根据其了解的现有事实本身，其不可能不知道登记簿的记载有错误，不可能不知道转让人无处分权，此时才能认定其应当知道，从而具有重大过失。物权法解释中善意取得规定的理解（下）四、动产善意取得中受让人的重大过失的认定（第十七条） 物权法解释（一）规定，“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失”。该解释指出了在判断动产转让时受让人的重大过失的有无，所需考虑的是交易的对象、交易场所和交易的时机是否符合交易习惯

44、。与司法解释关于不动产善意取得中的重大过失认定不同，此处没有明确说明是就什么有重大过失，但是结合解释第十五条关于明知的内容，重大过失自然也同样是指因重大过失不知道转让人没有处分权。因此司法解释的意思就是，是交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，此时不知道转让人没有处分权，就是具有重大过失。 不知道转让人没有处分权，且就此有重大过失，从概念上来说，重大过失是指就不知道本身有过失。但是这种过失本身的判断，是以司法解释设定的条件下一般人稍加注意就会知道转让人没有处分权为前提，该条司法解释应该理解为，当交易的对象、场所或者时机不符合交易习惯的，此时一般人稍加注意就会知道转让人没有处分权

45、，受让人不知道转让人没有处分权即为有重大过失而不知。 就动产善意取得的受让人的重大过失来说，德国法也是根据注意义务的要求和违反的程度加以判断的，具体来说，是指取得人“以非同寻常严重程度未尽到根据整体事态所必需的注意义务，并且未能注意到在所涉情形中对于任何人而言都本是显而易见之事（die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen inungewöhnlich grobem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was imgege

46、benen Fall jedem hätte einleuchten müssen）”（BGHZ 10, 14, 16）。在个案中查明义务和情资义务的范围可能会有疑问，鲍尔以及施蒂尔纳教授指出，“就此来说取决于取得人的身份（是富有经验的商人还是懵懂无知的普通买主），让与人的身份（可靠、可敬之人还是鬼鬼祟祟之徒），以及取决于行为的类型（日常生活中的交易还是信用交易）以及公认的经验法则”。（Dabei kommt es auf die Person des Erwerbers (versierter Geschäftsmannoder harmloser Zeitge

47、nosse), die des Veräußerers (vertrauenerweckender,geachteter Bürger lichtscheues Subjekt) ebenso an wie auf die Art desGeschäfts (Verkehrsgeschäft des täglichen Lebens Kreditgeschäft) undallgemein bekannte Erfahrungsregeln. Baur/Stürner,Sachenrecht，18. Auflage

48、, 2009，§52 Rn 26；译文参考了鲍尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译德国物权法（下册），法律出版社2006年版第413页）。 参考德国学说以及重大过失一语的本义，笔者以为，我国的司法解释所谓“交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的”，不能从字面意义上去理解，否则需要去查明可能本来就并不存在的这种交易习惯，而应该是指根据交易的对象、场所或者时机等具体情形，确定此时取得人就查明义务和情资义务应该尽到的注意要求，而由此而确定的这种要求即为司法解释所谓的“交易习惯”，取得人明显没有达到相应的注意要求，也就构成所谓“不符合交易习惯”，从而也就具有重大过失。 五

49、、善意取得中善意的判断时间（第十八条） 实践中由于取得人了解和得以了解的信息的不断变化，导致取得人在不同时间就转让人有无处分权本人的是否具备善意本身有所变化，而善意取得与否的结论要么是肯定的，要么是否定，结论本身也随着时间的不同而有所不同。因此必须有一个确定的善意的时间判断点，这样才能使得善意取得与否的结论本身确定，也就是只要在这个时间点，受让人是善意的，则受让人就可以善意取得，即使此后受让人由于了解到转让人不具备处分权的相关信息，先前已经得以明确的受让人可以善意取得的这一结论也不会因此发生改变。 物权法解释（一）第十八条以三款规定对善意取得中善意的判断时间作了相应规定，对

50、此分别加以分析如下： 1、善意判断的时间点基本标准：物权变动之时（第十八条第一款） 物权法第一百零六条第一款第一项关于善意要件的字面表述是：受让人受让该不动产或者动产时是善意的。物权法解释（一）第十八条第一款指出：物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。本款解释的基本方法显然是文义解释方法，因为物权法第九条和第二十三条分别规定了不动产物权变动的时间是经依法登记之时，动产物权变动时交付之时，所以“受让人受让该不动产或者动产时”就是不动产经依法登记之时和动产交付之时。 对于动产来说，解释同条

51、第二款又进一步规定了简易交付和指示交付这两种无需现实交付的观念交付的善意判断时间点，因此该解释第一款所谓的动产交付之时是指现实交付之时。 就不动产而言，不动产登记有两个重要的时间点，一是申请时间，二是完成登记时间。上述司法解释以后一时间点作为善意的判断时间点。而就此一点，德国民法典第892条第2款规定，善意的判断时间点，以提出登记申请的时间为准进行判断，其理由主要是，如果事后出现了影响善意的因素，既然受让人已经就物权变动做了所有自己该做的，此时善意的有无不应该取决于登记机构是马上进行物权变动的登记，还是要过上一阵子进行登记（鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译德国物权法（上册），法律出版社20

52、04年版第502页，并参见第401页）。这一考量从立法论上看显然是可取的。但依据本条司法解释，在物权变动申请之时，受让人从登记簿上无从得知不动产转让人无处分权的，此时的善意并不重要，在完成移转登记之前，由于他人提出异议登记而使得受让人了解到转让人有可能无处分权，会影响不动产受让人的善意的成立，因为完成登记之时不动产受让人已经不是善意的，受让人的善意与否取决于登记机构登记完成的迅捷还是拖延，而非取决于自身的努力，立法论上看并不妥当，因此该项司法解释仍然有改善的余地。 2、简易交付和指示交付时的善意判断时间点（第十八条第一款） （1）简易交付 物权法解释（一）第十八条

53、第一款指出：当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时。据此，简易交付时的善意判断时间点为转让动产的法律行为生效之时。由于有关动产转让的合同通常既涉及债权行为，又涉及物权行为（此种理解的根据将在第八部分关于物权法解释（一）第二十一分析中说明），只有后者物权变动有关，因此此处的转让动产的法律行为应该是指物权行为的生效时间。比如由于买卖合同中，买方尚未支付价款，此时买卖双方虽然就双方的义务达成合意，但是对于所有权移转本身尚未达成合意时，比如在买方支付价款之时方才达成该合意，此时应该以双方达成该物权变动合意的时间为受让人善意的判断时间点。 （2）指示

54、交付 物权法解释（一）第十八条第一款指出：当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。据此，指示交付时以双方关于返还请求权的协议生效时间为受让人善意的判断时间点。如果是通过债权让与的方式完成的交付，则依据合同法第八十条，债权人转让权利的，未经通知债务人，只是该转让对债务人不发生效力而已，也就是通常当事人达成债权转让合意的，债权即发生移转。即使有关债权转让涉及债权买卖的这一负担行为，但是作为准物权行为的债权让与行为，在债权买卖合同的买方未支付价款时，债权也在达成债权转让合意时发生转移，也就是双方关于转让返还原物请求权

55、的这一债权的这一准物权行为发生效力，有关物权变动本身的物权合意也就发生效力，善意的判断时间点应该以这一准物权行为发生效力的时间为准。 （3）关于占有改定 就观念交付来说，除了物权法第二十五条、第二十六条规定的上述简易交付和指示交付的形式外，还有第二十七条规定的占有改定的形态，但是物权法解释（一）第十八条第二款在对其他两种交付形式作规定之时，并无关于占有改定的特别说明，此时善意的时间判断点似应回到第十八条第一款，也就是以现实交付的时间作为占有改定的善意的判断时间点，这一结论和德国民法典第933条的规定也是一致的。 而最高人民法院民事审判第一庭编著的最高人民法院物权法

56、司法解释（一）理解与适用的编写者则倾向认为占有改定善意取得时，依据物权法第二十七条，占有改定时，物权自该约定生效时发生效力，因此确定受让人是否为善意的时间判断点，也应当相应确定为转让人与受让人之间上述约定生效的时间（见该书第431页至第432页）。上述倾向性意见固然值得重视，但是由于司法解释对于并无明确说明，从字面意义上去理解该解释本身显然更为可取。 从实践意义看，按照最高人民法院民一庭上述倾向意见，占有改定时受让人即刻善意取得所有权，此时无权处分人仍然会占有该动产，而原权利人要求无权处分人返还时，无权处分人以第三人善意取得拒绝返还，显然不合情理，或者说难以启口，因此此时会将该动产返

57、还给原权利人。由于原权利人是基于自己原来所享有的权利而重新获得该动产的直接占有，自然不会具备作为物权法第一百零六条第一款第二项规定的“以合理的价格受让” 的善意取得这一要件，其也无从主张再一次的善意取得，因此善意取得的第三人依据物权法第三十四条自然可以要求作为原权利人的现直接占有人返还，显然，这一结果并非对所有权的保护和善意第三人利益保护合适的平衡。而如果认为占有改定时，善意第三人取得物的现实交付是其善意取得的要件，在原权利人要求无权处分人返还占有之前，善意第三人已经取得了物的直接占有，此时自然应该保护善意第三人，而非原权利人。也就是说，占有改定时，以何人先取得直接占有，是保护所有权人还是善意

58、第三人的决定因素，这才是平衡两者之间利益合适做法。 六、“合理的价格”的认定（第十九条） 物权法第一百零六条第一款第二项规定，受让人善意取得必须具备“以合理的价格转让”的要件。与传统民法只要求作为善意取得行为的基础是交易行为不同，也就是不是继承一类的非交易行为，而交易行为不以有偿行为为限。不过，依据德国民法典不当得利一节的第816条第1款第2句，处分是无偿为之的，因该项处分直接取得法律上利益的人应该返还因该项处分取得利益，而我国善意取得不但需要是有偿行为，而且转让的价格还要合理。也就是说无偿行为的受让人不能通过善意取得所有权，但是无偿受让的善意受让人是作为善意占有人的无权占

59、有人，如果物存在，则应该适用物权法第三十四条返还原物给所有权人，但也必须同时适用物权法第二百四十三条、第二百四十四条，有权要求权利人支付维护费用，原物不在的，返还的利益应以取得的保险金、赔偿金或者补偿金等现存利益为限，如果没有取得这些利益，所有权人可以基于其所有权或者依据侵权行为直接要求负有义务的第三人支付、偿还或者赔偿。 物权法解释（一）第十九条对“合理价格”的认定作了解释：“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。具体而言： 1、参考的基准价格是转让时交易地的市场价格，物权法要求转让价格合理，因此必须有个参考价格，来判断是转让价格是否合理，解释明确了参考的基准价格是交易地的市场价格。买卖双方不在同一个地方时，应该以卖方所在地为交易地。市场价格本身也并非是统一的，市场价格应该中位价格或者大致的平均价格，而如果有关交易是网络交易平台上的交易，则交易地本身除了要考虑卖方所在地，还应该考虑网络交易平台上转让标的物本身的中位价格。 2、“合理的价格”应该是指相比于参考的基准价格而言，并非不合理地低于该价格。低到何种幅度属于不合理