国际商事争端解决课程讲稿(未完待续)

1、国际商事争端解决课程教学方案（20132014学年第2学期）课程代码：810.011.201课程名称（中文）：国际商事争端解决课程名称（英文）：Course on International Commercial Dispute Settlement课程性质：必修 选修 辅修预修课程：国际经济法、国际经济法、国际私法、民商法 民诉法修读对象：法学（辅修班）任课教师：宋锡祥办公地点：A211答疑时间：周三下午15:00至16：30分联系电话-mail地址：songxixiang教 材：赵秀文著：国际商事仲裁法（第三版），中国人民大学出版社2012年版。参考书目：刘晓红、

2、袁发强主编：国际商事仲裁（北京大学出版社2010年版）；赵秀文著：国际商事仲裁法原理与案例教程（法律出版社2010年版）。主要内容：本课程主要讲授有关商事仲裁法的基本理论和实践问题教学目标： 1通过本课程的讲授，使学生了解国际商事仲裁法中的基本概念和主要理论，掌握的国际商事仲裁的基本原理、程序、法律适用以及我国有关法律、司法解释、仲裁规则的规定，熟悉和掌握对我国生效的影响重大的国际条约中的主要规定。2培养学生分析和解决商事仲裁中基本法律问题的能力。教学模式：课堂教学与讨论考核与评分：项目比例课堂出勤20%平时作业平时测验期中考试期末考试80%试卷题型名词解释、选择题、简答题、案例分析题教学进度

3、：每周二节课，共18周，36课时周 次教 学 内 容1第一章 国际商事仲裁法绪论 2第一章国际商事仲裁法绪论 3第二章 国际商事仲裁协议4第二章 国际商事仲裁协议5第三章 仲裁庭及其管辖权限6第三章 仲裁庭及其管辖权限7第四章 国际商事仲裁程序与仲裁规则8第四章 国际商事仲裁程序与仲裁规则9第五章 国际商事仲裁实体问题的法律适用10第六章 国际商事仲裁裁决11第七章 国际商事仲裁裁决的承认与执行12第七章 国际商事仲裁裁决的承认与执行13第八章 区际商事仲裁裁决的认可与执行14第八章 国际仲裁与中国仲裁现代化的发展趋向15复习与答疑16考试学生须知：考试形式：闭卷方式平时成绩主要包括考勤、课堂

4、讨论表现、回答老师提问。平时成绩占20%，考试成绩占80%。无故缺席占总课时的50%，取消考试资格。2014年2月主要内容： 第一章 国际商事仲裁法绪论第一节 仲裁解决国际商事争议概述一、 国际仲裁的基本概念（一）何谓“仲裁”？ “仲”为居中，“裁”为评判。二字连用，意即居中公断。（二）国际仲裁的定义国际仲裁是指在国际商事活动的当事人在合同中订立仲裁条款或纠纷发生后达成仲裁协议，自愿把他们之间的商事争议交付常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评判和裁决。二、 仲裁解决争议的特征、性质及其与诉讼的区别（一） 特征1. 一种自愿解决争议的方法（合同中有仲裁条款或事后达成仲裁协议）；2. 仲裁解决争议所适用

5、的法律、规则、仲裁地点、仲裁员的选任等取决于当事人的选择，故具有较大的灵活性；3. 仲裁一般不实行公开审理；4. 仲裁裁决具有法律效力，可以根据1958年纽约公约向缔约国的法院申请强制执行。 （二） 性质：同时具有契约和司法双重性质（三） 与诉讼的区别1. 法律性质不同：诉讼是公法救济行为（国家司法机关行使司法权力的表现）；仲裁是司法救济行为（根据当事人的约定而授予仲裁机构或仲裁庭行使的）。2. 管辖不同：诉讼一般为法定管辖（少数情况可以选择管辖的法院）；仲裁属于约定管辖（需当事双方提交协议）。3. 审结制度不同：诉讼实行两审终身制；仲裁一审终局制。4. 组庭原则不同：诉讼案件的当事人无权选择

6、审判员；仲裁程序中当事人可根据案件性质有权选择仲裁员。5. 申请国外执行依据不同：判决执行有赖于司法互助条约或互惠原则才有可能实现；国际商事仲裁裁决的承认与执行的申请有赖于依据纽约公约（作出国与执行国均为公约的成员国）。三、仲裁在解决国际商事争议中的优势 与其他争议解决方式相比，仲裁具有以下优点：（一） 裁决作出者的公正性（Impartiality of the Decision Maker）（二） 保密性（Confidentiality）仲裁不公开审理，从而可以有效地保护当事人的商业秘密和商业信誉。 （三）仲裁员的专业性（Technical Expertise）（四）费用的经济性（Expen

7、se）（五）解决争议的迅捷性（Expeditious Resolution）（六）仲裁裁决的可执行性（Enforceability） 纽约公约是涉及仲裁裁决的承认与执行的一个重要公约。迄今为止，世界上已有100多个国家批准了该公约，根据此公约，仲裁裁决可以在这些缔约国得到承认与执行。公约于1987年对中国生效，中国加入公约时作出了商事保留和互惠保留。第二节 替代性争议解决方式及其及其在实践中的应用 一、ADR的界定 替代性争议解决方式（Alternative Dispute Resolution）是当事人之间自愿作出的解决他们之间争议的单独安排，此项安排独立于诉讼和仲裁。作为一项独立的解决争议

8、的方法，ADR是“通过诉讼和仲裁之外的方法解决国际商事争议的各种程序的总称”。ADR既可适用于国内民事纠纷的解决，也适用于国际民商事争议的解决。从狭义上讲，仲裁是被排除在ADR之外的一种争议解决方式。但是在采用仲裁方式解决争议的实践中，协商、调解等ADR方式也往往穿插应用于仲裁之中。这些ADR方式有助于双方达成满意的仲裁结果，所以仲裁与其他ADR方式存在着密切的联系。二、ADR的表现方式 （一）协商（Negotiation） 在国际交往和国际交往活动中发生纠纷时，由争议双方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决纠纷，不需要任何第三者的参与，在不损害双方关系的基础上，互谅互让地解决纠纷

9、。 （二）调解（Mediation）第三者应争议双方当事人的请求，通过尽量协调双方的分歧，而不是作出有约束力的决定的方式解决当事人之间争议的方法。调解是ADR中较为常见和重要的一种形式。 1.调解比仲裁更显随意就事先协议的约束而言，调解时，当事人可以随时退出，调解人不得强行继续调解；在仲裁中双方仍受仲裁协议约束，无论被申请人是否出庭与否，仲裁庭可作出最终裁决。2.调解具有更强的灵活性就争议解决的程序而言，调解可按照调解机构或当事人以及调解人认为合适的程序进行；仲裁一般需按照双方约定的仲裁程序规则进行，任何一方不能违背仲裁规则。3.仲裁员的职责远大于调解员就第三人的作用而言，调解员在调解中主要起

10、到协调和促进作用，促使双方达成协议；仲裁员的职责除此之外，还要独立、公正地作出裁决。4.与调解相比，仲裁裁决书具有强制执行力 一般调解协议只具有合同的约束力而无强制执行力；终局性的仲裁裁决书可向有管辖权的法院申请强制执行。（三）微型审理（Mini-trials）一般是由第三方及争议双方各自指派的人组成微型审理小组。微型审理有时又被称为妥协谈判，带有模拟诉讼的特点。三、ADR在解决国际商事争议中的应用 ADR符合现代解决国际商事争议的立法与实践，与司法诉讼和仲裁相比，具有简便易行和节省费用的优势，但需要当事双方密切合作解决争议的诚意，并将此诚意付诸实施，在ADR的每一环节上密切合作。否则，其优势

11、就难以发挥。 ADR固有的法律特征表现为： （一）当事人之间达成的自愿解决争议的方法 （二）其解决争议的方案不具有法律上强制执行力 （三）ADR既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序之中中外仲裁机构共同创立联合调解（joint conciiation）方式。中外双方当事人向各自所在国家的仲裁机构提出请求，由被请求的仲裁机构派出数目相等的人员作为调解员，对争议事项进行调解。调解在解决我国国内外商事争议中一贯发挥重要作用。四、仲裁与ADR和司法诉讼之间的联系和区别 （一）仲裁与司法诉讼（Arbitration and Litigation）1.相同之处：（1）都是解决争议的一种方法；（2）仲裁

12、裁决和法院判决效力相同。2.主要区别：仲裁带有自愿的性质，双方当事人事先合同中有仲裁条款（arbitration clause）或仲裁协议（arbitration agreement）或事后订立仲裁协议书（submission to arbitration ），作为仲裁管辖的依据。 （二）仲裁与ADR 1.相同之处：（1）在自愿的前提下进行；（2）在程序上，都较为灵活，当事人自主性大。 2.主要区别：仲裁是解决争议的最终方法，不能再向法院起诉；ADR所达成的和解协议（Conciliation Agreement）,一旦未得到执行，只能将争议提交法院或仲裁解决。因此，仲裁是介于ADR和司法诉讼两

13、者之间的解决争议的方法。 第三节 国际商事仲裁法起源与发展趋势 一、国际商事仲裁法的起源 起源于国内法上的仲裁制度，最早是英国（1697年），它的出现和实施反映了社会发展的客观需要。国际商事仲裁是随着国际商事关系的发展而不断发展起来的。 二、国际商事仲裁的发展趋向 国际商事仲裁在实践中起着举足轻重的作用，越来越多地被争议双方所采用。近年来，随着国际商事仲裁实践的发展，其主要呈现出以下几种趋势： （一）仲裁法的现代化 示范法是在联合国的倡议和主持下制定并于1958年通过的，联合国在推动仲裁法的统一化过程中还制定了另外两个重要的有关仲裁的公约或规则，它们分别是于1958年通过的纽约公约以及1976

14、年制定的联合国国际贸易法委员会仲裁规则。 （二）仲裁所适用的程序和实体法律出现“非国内化”或“非本地化”趋势 （三）（多方参与仲裁）Multi-party constellation 国际交易涉及多方当事人和多方合同的情形日益增多，所面临的挑战是如何确保裁决的一致性。发展：统一的多方仲裁;双边仲裁以及平行的双边仲裁等。仲裁条款应当对实施多方仲裁的方式作出清晰的界定。 （四）法院对仲裁的干预或控制日益减弱（P30） （五）重视（关注）证据（Focus on evidence） （六）常设仲裁机构数量增加 （七）替代性解决技巧的作用在增强（Increasing role of alternativ

15、e settlement techniques） 仲裁在解决国际商事争议方面具有司法诉讼无可比拟的优越性。因此，一直受到贸易当事方的广泛青睐，并已发展成为当代世界各国解决国际商事争议最为普遍的方式之一。 第四节 国际商事仲裁法的基本原则那些为国际社会公认的在国际商事领域内具有指导意义和普遍适用的原则。一、当事人意思自治 第一，仲裁解决争议的前提双方自愿达成仲裁协议；第二，协议中约定相关程序性事项，包括仲裁地点、仲裁庭组成人员、仲裁适用的规则等；第三，解决争议实体的适用的法律作出选择。二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则第一，仲裁庭的独立性，与行政机关无隶属关系；第二，仲裁员来自于民间，具有道德

16、品德高尚，在某些方面有专长或能力，经指定，才参与仲裁案件的审理；第三，仲裁机构与仲裁庭保持相对的独立性，仲裁裁决实行少数服从多数，少数人的意见记录在案。三、法院对仲裁实施保障与监督（一）法院对仲裁的支持 1.有仲裁协议或仲裁条款，法院就不能受理；2.可以向法院申请财产保全；3.向法院申请强制执行。（二）法院对仲裁实施监督 1.经申请法院不予执行仲裁协议或认定其无效；2.请求撤销或不予承认与执行仲裁裁决。 第五节 中国国际商事仲裁法一、 国内商事仲裁立法主要是1994年颁布的仲裁法，参照1958年纽约公约和1985年国际商事示范法，符合国际通行的做法。主要体现在：（一） 崇尚当事人意思自治原则（

17、二） 体现仲裁独立性原则1. 仲裁条款的独立性2. 仲裁机构的独立性 （三）法院对仲裁的支持和监督 1.有效的仲裁协议对法院具有约束力，不能受理此争议；2.协助仲裁中的财产保全；3.协助执行仲裁裁决。 二、国际公约 （一）双边国际公约 1.贸易协定 2.投资保护协定 （二）多边国际公约 1.1958年纽约公约 1）公约的诞生 早在20世纪初，国际商事发展初期，完全依据国内立法。当时国内立法一般限制和许多国家的法院通常不支持仲裁。一次大战后，对国际商事仲裁的需求增多导致了在巴黎重新建立的国际商会建议给仲裁订立一项国际公约，通过公约修改不利的立法。如改变不能事先约定将未来的纠纷提交仲裁。不久国际联

18、盟采纳了这一建议，随之产生了1923年的日内瓦仲裁条款议定书（简称“日内瓦议定书”）。其第1条明确规定：无论将已有的或将要发生的纠纷提交仲裁的协议都是有效的。同时还规定了缔约国法院有义务命其受理的争议的当事人将双方同意仲裁的争议提交仲裁。随着仲裁条款的国际有效性和强制效力的确立，不久在国际联盟的倡导下，关于执行外国仲裁裁决的公约（简称“日内瓦公约”）于1927年在日内瓦缔结。该公约调整有关按照1923年日内瓦议定书项下的仲裁协议作出的仲裁裁决的执行事项。尽管上述日内瓦两个公约较之以前有了非常重要的进展，但它们仍存在明显的缺陷与不足。促使国际商会在二次大战后发起一项新公约的制定活动，并于1953

19、年完成公约草案的起草任务，旨在确立一个不受国内法支配和限制的仲裁。国际商会的“国际仲裁”的公约草案提交给了联合国经社理事会后，1955年经社理事会又草拟了“外国仲裁裁决”的公约，与日内瓦公约比较接近。经社理事会的公约草案征求许多国家的政府和政府及政府间的国际组织意见并进行审议。在听取有关审议意见和建议后，于1958年5月20日至6月10日在联合国总部召开“国际商事仲裁大会”，通过了著名的纽约公约，该公约于1959年6月7日生效。纽约公约是目前世界范围内缔约国最多的公约之一，也是目前国际社会在商事仲裁领域一个最具普遍的国际公约。截止2009年7月，已经有包括中国在内的142个国家或地区加入了这一

20、重要公约。我国于1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议上审议通过了关于我国加入该项条约的决定，公约自1987年4月22日起对我国生效。从公约的全称不难看出，公约的内容主要涉及外国仲裁裁决的承认与执行。它规定了各个缔约国应当承认与执行协议和依据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决，以及拒绝承认与执行仲裁裁决的条件。该公约对于统一和协调各缔约国承认与执行外国仲裁裁决的条件，发挥了积极有益的保证作用，被誉为当代国际商事仲裁法律制度的基石。应当指出，该公约的成功之处并非在生效之初就显现出来，而是随着时间的推移逐渐地发挥出重要的作用。道理很简单，直到20世纪七八十年代，包括美国、英国、加拿大、中国

21、等一些重要国家陆续对其作出批准决定，使其业已成为仲裁和私法领域国际条约编纂的一大成功范例，具有里程碑意义。2）公约的历史贡献和丰功伟绩纽约公约与此前的情况相比发生了许多积极和有利的变化。以外人们不得不依赖于1023年和1927年的日内瓦条约。但按照纽约公约第7条第2款规定，上述两个日内瓦公约在正式参加了纽约公约的缔约国之间将停止使用。归结起来，公约的重要发展和改进主要有：（1） 公约的适用范围相当宽泛，并允许缔约国提出“互惠保留”和“商事保留”纽约公约要求各缔约国应将公约适用于“在外国作出的裁决”。所谓“在外国作出的裁决”是指在被请求承认与执行的缔约国以外某一国家领土作出的裁决。 根据公约的规

22、定，如果某一裁决是在执行地以外的国家做成，即为外国仲裁裁决。(黄文P54)如果裁决在执行地国作出，但该国不认为其是本国裁决，也属于公约上的外国裁决。刘P329这就意味着缔约国一旦加入该公约，就有义务在本国领土内承认和执行在任何外国作出的仲裁裁决，而该外国是否属于纽约公约的缔约国在所不问，公约这种规定其适用范围的做法是一种具有超前意识和时代特征的现代理念，它突破了以外传统国际条约在这一领域仅适用于调整和规范缔约国相互之间的关系或事项。作出仲裁裁决的这一新理念在当年谈判国间存在分歧，未能取得广泛的共识。正因为如此，为了消除分歧，让更多的国家成为公约的缔约国。纽约公约的起草者采取一种灵活和变通的办法

23、，允许该类缔约国声明将该公约的适用范围维持在“仅适用于在本国以外其他缔约国领土内作出的裁决”。这便是纽约公约第1条第3款规定的“互惠保留”。根据我国加入该公约时所作的互惠保留声明，在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的执行适用该公约。根据我国加入该公约时所作的商事保留，我国仅对按照我国法律属于契约和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约和非契约性商事法律关系”,具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务，（P336刘书）。（2）仲裁协议的书面形式规则趋于统一由于各国对仲裁协议的形式要求不尽相同，存在某些差异。多数国家的立法要求仲裁协议采用书面形式，但也有少数

24、国家允许口头方式订立仲裁协议。即使在采用书面形式要求的国家中，也有一些细微的差别，有从严掌握的，如意大利民法典第1341条和1342条规定，对制式条款或者格式合同中包含的仲裁条款，除了当事人签署合同之外，还要另行签字表示同意该仲裁条款，显示出意大利对构成书面协议的具体要求是相当苛刻和严格的。也有从宽处理的，如我国仲裁法第16条要求仲裁协议必须具备书面形式，而书面形式中应包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。从当时中国涉外经济立法及司法实践看，所谓书面形式，除了双方签字之外，还包括书信、电报、电传、传真，很难说包括数据电文。 在这一问题上纽约公约直接规定了仲裁协议必须采取书面形式，

25、并以此作为承认和执行仲裁裁决的条件之一。同时在公约第2条第2款中对书面形式的含义界定为：应包括当事人签订或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议。如果纽约公约缔约国国内法与公约第2条第2款规定发生抵触或者规定不一致，应任何协调和处理彼此的冲突呢？权威学者的论述和各国相关法院的判例认为，缔约国法院对公约项下的仲裁协议的形式有效性的认定应优先适用公约。这就意味着公约关于仲裁协议的书面要求和具体规定构成了一项统一的国际性实体规则，优先于国内法而予以适用。与此相适应，意大利最高法院通过相关判决认为，考虑到公约第2条第2款公约仲裁协议形式的规则属于实体性的规定，其民法典第1341条和1342条不应

26、适用公约项下的仲裁协议。意大利其他法院在以后的判决中均无需再考虑其民法典有关条款对仲裁协议形式的特殊要求。这在很大程度上协调和统一了书面形式的相关规则，其历史作用应当予以肯定。应当指出，在仲裁协议书面形式问题上，英国1996年仲裁法并没有全盘接受和移植示范法的内容，而是对其作出了更加宽泛的规定，表明英国在这方面有着相当的实践和立法经验，其仲裁法律制度历史悠久，没有必要抛弃本国仲裁法的合理成分和特色，并认为示范法对于仲裁法律制度比较落后的国家更加有用，可以作为这些国家制定仲裁法的蓝本和参照系。但是，英国新仲裁法没有一概拒绝吸收示范法的有利成分，而是体现示范法原则精神的同时，继续保留、弘扬和发展业

27、已成熟和有效的先进的内容。 2006年最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释第1条对仲裁法第16条“其他书面形式”的仲裁协议作了扩大性的解释，即包括已合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。也就是说，司法解释是按照我国合同法第11条的规定来界定电子讯信中仲裁协议的书面形式。这完全符合示范法的发展趋势。 （3）尊重当事人合意，允许双方当事人对仲裁程序法作出选择按照1927年日内瓦公约规定，仲裁庭的组成和仲裁程序必须符合仲裁地的法律，并作为执行仲裁裁决的一项条件。这意味着仲裁必须适用仲裁地程序法。 就仲裁实践

28、而言，根据意思自治原则，当事人在选择仲裁地点和选择仲裁程序时的考虑因素不尽相同，即使当事人选择在某国仲裁并不说明其理所当然地希望适用该国的法律，包括程序法。正因为在仲裁程序中尊重当事人享有广泛的自主权，更好的体现仲裁在程序上比诉讼具有的灵活性，1958年纽约公约第5条1款第4项规定，如果当事人已经就仲裁庭的组成或仲裁程序达成了协议，则仲裁地的仲裁程序可以不被考虑；只有在当事人之间缺乏上述协议的情况下，才应该适用仲裁地国家的相关程序法。台湾地区学者的观点也体现了这一精神，他们认为，仲裁尊重当事人意思自治，表现为“当事人可选择仲裁举行之地点、决定争议之人选（仲裁人）、选任仲裁人之方法、仲裁所适用之

29、程序规则，及对争议实体所适用之实体法等”，使当事人可以“确保其争议可以中立机制来解决。（4）由执行裁决的“双重许可”制改为“裁决有效”制，从而简化了执行程序根据日内瓦公约的规定，申请承认和执行仲裁的一方，在向外国要求承认和执行该裁决之前，必须在该国裁决作出国取得有关该仲裁已经成为“终局”（final）证明。这就意味着该仲裁在作出国不得在上诉、提出异议或请求撤销或对该仲裁的效力提出任何其他抗辩。日内瓦公约的规定表明，申请承认和执行的一方需要先在仲裁作出国取得执行许可证明（exequatur）,然后再向承认和执行地国法院当局申请承认和执行许可，从而导致申请执行一方要取得所谓的“双重许可”（doub

30、le exequatur）。 日内瓦公约中的“终局性”一词，往往很容易在仲裁作出国提起撤销裁决的诉讼，使申请执行的程序就可以被中止或至少推迟较长时间。纽约公约在两方面作了改进：第一，废除“双重许可”制度，使其不复存在，而仅要求仲裁是有效的，对当事人均有约束力即可。另一方面的改进是纽约公约取消了日内瓦公约中的“双重执行许可”制度。纽约公约通过“裁决须是对当事人有拘束力”的规定，避免了日内瓦公约中使用“终局的”一词带来的诸多限制要求。这一规定的变化，使得外国仲裁裁决在纽约公约内能够以简便、有效的方式得到承认和执行。 第二，在裁决作出国提起撤销诉讼本身已不足以中止或暂停执行程序。被拒绝执行的条件是有

31、证据证明裁决已经在作出国被撤销，仅仅依赖于裁决作出国提起撤销某裁决之诉已无法再对该裁决在国外的执行产生实质影响。纽约公约第6条在保护仲裁败诉方和仲裁胜诉方之间不偏袒任何一方而是寻求适当的平衡点，即如果已在裁决作出国提出了撤销裁决的申请，则负责执行的法官在其认为合适时可以推迟作出执行裁决，以保护仲裁败诉一方。与此同时，该法官可以命令被申请执行一方提供适当的担保，以保护仲裁胜诉一方的利益。（5）当事人合意选择的法律优先于法院地国内冲突法，从而使仲裁协议准据法的冲突规范得以确立和统一纽约公约第5条第1款（甲）项要求缔约国法院在审理申请承认和执行外国仲裁裁决的诉讼案件中，如果当事人对仲裁管辖所依据的仲

32、裁协议的效力发生争议，则法院对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”；如果当事人未选择时，则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。这项规定被视为是以国际公约立法的方式在仲裁协议法律适用方面创设了一项优先于法院地国内冲突规范的统一冲突规范。（6）举证责任得到合理分配，以平衡执行裁决一方当事人的举证义务日内瓦公约对于寻求执行裁决的一方当事人规定了过多的举证责任并设置了执行所需满足的各种条件。但根据纽约公约第4条规定，申请执行裁决的一方只需要向法院提交裁决文书正本或经证明的副本，除此之外，无需再承担其它举证责任。而纽约公约第5条第1款将证明存在所列举的拒绝承认和执行的有限理由的责任归属于被申请执行人一方，

33、其不予承认与执行的理由是穷尽性的，不存在其他可援引作为拒绝执行的情形，而且公约明确规定不审查仲裁裁决的实体，法院不得以仲裁有事实或法律上的错误为由拒绝执行，同时不予承认与执行仲裁裁决的举证责任主要由被申请执行的当事人承担。可见，这种举证责任被重新分配，更有利于仲裁裁决的承认和执行。（7）专门设置“更优权利条款”，赋予当事人选择请求承认与执行的有利依据考虑到纽约公约的许多缔约国除了参加该公约之外，还制定有关承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约。纽约公约便存在如何具体适用以及如何处理公约与国内法和其它条约的关系。 为了达到使仲裁裁决被最大限度的承

34、认或执行的目的，在规定了执行条件、拒绝执行的有限理由、及延缓执行的条件后，纽约公约第7条第1款规定，“本公约之规定不影响缔约国所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，亦不剥夺任何利害关系人以援引裁决地所在国之法律或条约认可的方式及在其许可之范围内，援用有关仲裁裁决的任何权利。”可见，公约创设了一个“更优惠权利条款”（more-favourable-right-provision）机制，给予执行申请人援引较公约更为优惠的适用于执行地国的其他条约或国内法关于执行裁决的规定，以执行其胜诉裁决的权利。这就意味着该条款赋予了当事人在向纽约公约缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，

35、既可选择被申请承认和执行外国仲裁裁决的国内法作为请求的依据，也可选择其参与缔结的双边或多边条约，而放弃适用纽约公约的自由和权利。这一机制为那些依据纽约公约无法执行的裁决提供了一个解决办法，例如，若裁决所依据的仲裁协议不符合公约第2条对书面形式的严格规定，但符合执行地国法律更宽松的形式规定，则仍可依该国之法律得以执行。所以，纽约公约虽在一定程度上有规范裁决执行的作用，但其目的并不是设立一个全面地和统一的执行体系，而仅仅是使外国裁决的执行变得更容易些。第7条第1款的规定就是一个明证，公约允许当事人依其他法律申请执行按公约条件本不能执行的裁决。 “更优惠权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决

36、目标的又一具体体现，它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。 3) 对纽约公约未来发展的思考纽约公约的历史功绩有目共睹，但同时在公约在产生之后的40多年间，不仅经济贸易领域，而且整个世界都发生了翻天覆地的变化。国际贸易量的剧增、通讯手段的革命、经济全球化的出现，等等，所有这些势必带来40多年前无法预见的新问题，同时在公约自身发展变化中也日益暴露出一些问题。（1）公约对书面形式的要求过于狭窄，急需作扩张性解释纽约公约第2条第1、2款将“书面协议”界定为应包括当事人签订的或在互换函电中达成的合同中的仲裁条款或仲裁协议。这种规定显然远远落后于国际商事活动的发展和变化。随着国际商事贸易实

37、践及仲裁制度的进一步发展，仲裁协议书面要求的绝对化受到了挑战，事实上，电传和传真等先进的通讯方式在现代社会已经十分普遍，并广泛使用。要求修改这一条款的呼声越来越高。联合国国际贸易法委员会于1985年主持制定的国际商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration,简称示范法）对此作了改进，在书面形式的规定上有了新的突破，其第7条第2款规定：“协议如载于当事各方签字的文件中，载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提

38、出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成合同的一部分的话。” 由于该示范法没有强制执行力，仅供各成员国制定国内法时参考和借鉴之用。有些诸如俄罗斯、保加利亚等国都根据此示范法制定了其国内的仲裁法；香港特别行政区于2010年在修改其仲裁条例时在许多方面吸收了示范法的合理成分，进一步充实、完善香港本地的仲裁法律制度。问题在于，示范法充其量只是为各国提供了可资参考的蓝本而已，为协调和统一各国仲裁制度具有一定的积极作用，但示范法本身不具有法律约束力。因此，纽约公约应当与时俱进，适时修改书面形式的规定，将示范法的内容纳入其中，由原来的狭义解释改采扩张性

39、解释，以顺应国际商事仲裁的发展趋势。（2）对“书面协议”的签署、交换需作出具体定义并提供统一标准按照纽约公约第2条规定，如果书面协议是仲裁议定书或合同中的仲裁条款，就需要经过当事人“签署”。如果书面仲裁协议是包含在电报、书信当中的合同中的仲裁条款或仲裁议定书，则需要当事人“交换”。问题在于，对于“签署”和“交换”的具体定义，公约并没有提供统一的标准。 实践中如何对两者进行把握就显得至关重要。当事人对合同的签署是否就意味着对其中包含的仲裁条款的签署，公约对该问题的字面解释是不明确的。至于何谓构成“交换”？一般的做法是，凡是未将记载有仲裁协议或仲裁条款的文件已电报或信函的方式发回，也未在以后回传的

40、函电或其他文件中对已收到的文件表示认可的情况下，不构成纽约公约所称的“互换”（往来），因而不能认定书面仲裁协议的存在。由于这些概念缺乏统一具体的界定，各国法院在理解和把握上不尽一致，容易在解释上发生偏差。因此，公约的起草者有必要在总结各国法院在具体解释和适用“书面协议”的基础上，对于其“签署”和“交换”作出具有实际可操作性的解释。（3）对于拒绝执行理由中的公共政策（秩序）援引应当有所限定纽约公约未对公共政策的含义、范围以及具体内容作出统一解释，主要是考虑到各国在政治、经济、法律、道德、文化、宗教等方面存在较大差异，认定标准难以达成共识，难以作出统一解释。这些留待法院地国的法官行使自由裁量权。5

41、0多年过去了，公共政策认定标准趋于统一由以往的不可能逐步变得可能。关于公共政策的适用标准，国际私法学说中有“主观说”和“客观说”两种，特别是“客观说”中的“结果说”，更强调承认与执行外国仲裁裁决的结果和法律影响。按此标准，执行国法院不能以外国仲裁裁决所适用的法律与本国公共秩序不一致为由拒绝执行裁决，只在执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果时，才能运用公共政策原则拒绝执行。 此说在一定程度上减少了公共政策适用的机会，各国大多采用“客观说”中的“结果说”，它比“主观说”（只要所应适用的准据法本身规定与执行地国的公共政策相抵触，就应拒绝承认与执行该外国仲裁裁决）更为合理。笔者认为，公约修改的条件

42、和时机已经具备，在适用标准上，完全可以采用各国通行的做法，采用“结果说”的标准，限制公共政策（秩序）保留的适用范围，以防止执行地法官滥用其自由裁量权。（4）减少形式上的统一，增加实质上的趋同性公约还缺乏统一的执行程序，执行程序和判定可仲裁性等问题留给了执行地国法来解决。问题在于，而各国法律对此规定不尽相同，会以自己的方式解释、理解和适用纽约公约的规定，往往造成执行仲裁裁决形式上的统一与实质上的不统一并存的局面，这在一定程度上影响了公约的有效性。在公约起草和讨论过程中，有很多问题的分歧没有得到解决，加上，公约本身在相互让步和妥协的基础上的产物，很多具有前瞻性的东西没有体现出来，有些问题尚未达成一

43、致意见，只能退而求其次，增加形式上统一的内容，不得不减少实质上的统一。因此，公约在这些问题上，仍有改进余地，追求实质内容的逐步趋同和统一是公约起草者的既定目标，也是各国在国际商事仲裁的承认与执行中所共同努力的方向。 2.华盛顿公约 第二章 国际商事仲裁协议第一节 国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁协议的基本概念和特征（一）定义：当事人之间达成的当时各方同意将他们已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。（二）特征 1.双方同意将争议提交仲裁解决的共同意思表示 2.仲裁庭对案件行使管辖权的基本依据 3.法院承认与执行以此协议作出的仲裁裁决的必要前提二、国际商事仲裁协议的表现形式及主要内容

44、（一）表现形式 1.仲裁条款：（1）争议发生前达成的；（2）从属于主合同的条款 2.仲裁协议书：（1）争议发生后达成的；（2）属于独立的协议（二）形式要件 一般书面形式订立。纽约公约要求：（1）有提交仲裁的意思表示：（2）采用书面形式。随着科学技术的飞速发展和互联网的空前普及，“书面形式”的种类日益繁多，在不断扩大。赵文P79 （三）主要内容 1.有提交仲裁解决的意思表示；2.提交仲裁的事项；3.提交何地和何种仲裁 仲裁协议的有效性由各国法院决定。第二节 国际商事仲裁协议的作用及其法律适用 一、作用仲裁协议是仲裁得以开始和进行以及仲裁裁决得到司法承认的基本依据，因此，一般认为仲裁协议具有以下四

45、个作用：（一）仲裁协议具有排除法院管辖权的作用一旦仲裁协议被认定有效，从尊重当事人的约定、尊重缔约自由原则的角度出发，法院便无权受理就仲裁协议约定的法律关系发生纠纷提起的诉讼，这是法院认可仲裁协议的效力的必然结论。（二）仲裁协议是仲裁机构或仲裁员取得仲裁案件管辖权的依据 仲裁协议生效后，当事人约定的仲裁机构或个人便获得在约定的范围内裁决当事人之间纠纷的权利。仲裁机构或个人并不是法定的司法机关，本不具有处理当事人之间争议的权力，他们行使仲裁管辖权完全是以当事人的约定为依据的。（三）仲裁协议是法院强制执行仲裁裁决的依据仲裁作为一种司法活动之外的选择性争议解决方法，其最为重要的特点就是仲裁裁决具有强

46、制执行的效力，可以被法院强制执行。而法院承认和执行仲裁裁决的原因正是由于在理论上对当事人约定把他们之间的争议提交仲裁的仲裁协议的尊重。因此当事人之间存在有效的仲裁协议是法院承认和执行仲裁裁决的前提条件，当事人在向法院申请承认与执行仲裁裁决时必须提交作为申请仲裁的依据的仲裁协议；（四）仲裁协议是确定仲裁的范围、地点、仲裁规则等事项的依据仲裁机构裁决争议的权利不是法定的，而是来自于当事人的授权。这就决定了仲裁机构或仲裁员所进行的仲裁活动必须以尊重当事人的约定为前提。而这种尊重在另一方面则表现为当事人在仲裁庭的组成、仲裁规则、法律适用以及仲裁地点、仲裁所使用的语言等方面的自主权。以上四项中第（1）和

47、第（3）项是核心，也是争议的焦点。第（1）项涉及双方当事人是否可以通过约定排除法院管辖权这一主权权利的问题，从而产生是否应当承认仲裁制度的争论；第（3）项涉及仲裁裁决是否可以得到法院的承认并被纳入国家的司法制度的问题。显然如果没有法院对仲裁裁决的承认并予以强制执行，便没有真正意义上的仲裁制度。二、确定国际商事仲裁协议有效性的适用法律仲裁协议是当事人之间就如何解决他们之间争议的协议，因此，在国际仲裁实践上，确定国际合同适用法律的原则，同样适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律。这些原则包括：（一）当事人在仲裁协议中专门选择的适用法律该适用于主合同的法律也可以用来解释该合同中的仲裁条款的效力。但不能

48、绝对化，有时双方约定补偿贸易协议适用中国法，而该合同引发的争议应提交斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。此时主合同适用的法律，不一定是仲裁协议的适用的法律，因为当事人没有在仲裁协议的适用法律作出专门约定，而是只是约定了仲裁地点。（二）当事人未能作出选择时仲裁协议的适用法律应适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，决定该仲裁协议的有效性。在仲裁这一法律关系所涉及的诸多连接因素中，仲裁地点与仲裁有着最为密切的联系。应认定仲裁地国的法律与仲裁协议有着最为密切的联系。（三）适用尽量使仲裁协议有效的法律根据其中一个国家的法律为有效的协议，该仲裁协议都是有效的。（四）一般法律规则或原则的适用当事人选择或仲裁庭确认，

49、既可以是某一特定国家的法律，也可以是一般法律原则或法律规则，或商人习惯法。第三节 中国有关仲裁协议的立法与实践一、有关实质要件和形式要件的立法（一）仲裁协议有效性的实质要件 三要素： 1.请求仲裁解决争议的意思表示 2.仲裁事项 3.选定的仲裁委员会（二）仲裁协议在形式上的合法性二、仲裁协议（条款）的独立性仲裁条款的独立性是指作为主合同条款之一的仲裁条款的效力与合同本身效力的关系，即主合同的无效是否必然导致仲裁条款的无效。传统的观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分。主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效。如果当事人对主合同的有效性提出异议，仲裁条款的有效性便同样处于不确定状态。这样产生

50、的问题是，一旦双方就合同的效力发生争议，从而一方当事人向约定的仲裁机构提出仲裁申请时，对方当事人便可能会以仲裁条款无效或仲裁条款效力待定为由来杯葛仲裁程序，使得仲裁程序陷入两难境地。如果继续进行仲裁程序，则一旦仲裁庭认定主合同无效，就否定了其自身所进行仲裁程序的有效性；而如果仲裁庭认定仲裁条款有效，便等于已经认定主合同是有效的，从而使得仲裁中的程序问题与实体问题混杂在一起，无法分割。同样如果当事人把仲裁协议的有效性问题提交法院解决，则法院确定仲裁条款有效性的前提是审理主合同的有效性，从而实际上剥夺了仲裁庭的权利。即使法院认定仲裁条款有效，仲裁庭也没有必要继续审理有关合同有效性的仲裁案件了。这实

51、际上是否认当事人将有关合同有效性的争议提交仲裁的自由，干涉缔约自由。不过这一观点已经不占主导地位。现在人们一般认为仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款与主合同形成两项可分离的、独立的契约。主合同关系到当事人在商事交易方面的实体权利义务，而仲裁条款关系到当事人间争议的解决；仲裁条款的有效性不受主合同有效性的影响。这就是现在的所谓“仲裁条款自治说”（doctrine of arbitration clause autonomy）。这一学说现已被绝大多数国际仲裁规则所承认。尽管仲裁条款在形式上表现为合同中的一个条款，但在内容上它是独立于合同其他条款所约定的交易的。比如，一个买卖合同中的仲裁条款，如果说

52、合同的其他条款约定的是当事人之间的买卖关系，则仲裁条款规定的内容是双方就买卖合同关系发生争议时应当提交仲裁解决。虽然仲裁条款所构建的法律关系从属于合同其他条款所构建的买卖法律关系，但他们在性质上却属于不同的法律关系，因而是可分的、相互独立的。合同的无效或被撤销，并不必然导致仲裁条款的无效。当然主张仲裁条款的独立性并不是说仲裁条款总是有效的。实际上，仲裁协议也是一项协议，它的效力也是来自于其准据法的，因此它的内容必须合法、它的当事人必须具有相应的缔约能力。不但如此，现代仲裁法的理论还认为，仲裁机构或仲裁庭本身具有就仲裁协议的效力做出裁决的能力，从而使得有关仲裁协议的效力的问题不再是一个仲裁庭审理

53、案件的前提性问题，这就是所谓的“仲裁庭自裁管辖原则”（Doctrine of Competence-Competence）。因此在仲裁程序中即使被申请方就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁亦得继续进行。对于仲裁庭就仲裁协议的有效性做出的裁决，法院一般均予以尊重。当然，如果法院在仲裁庭就仲裁协议的有效性做出裁决前，先行就仲裁协议的有效性作出裁决，法院的裁决便会优先于仲裁庭就此作出的裁决，法院将不予承认与执行仲裁庭就此作出的仲裁裁决。不过，所谓仲裁庭自裁管辖原则似乎还没有成为一项被普遍接受的规则，起码从1958年承认与执行外国仲裁裁决的公约即纽约公约的角度看，法院在当事人依据公约的规定

54、所提出的承认与执行仲裁裁决的程序中，仍然可以对仲裁协议的有效性进行审查，并以仲裁协议无效为由拒绝承认与执行一项仲裁裁决，而无视仲裁庭在此前可能已经作出的认定结论。1994年颁布的中华人民共和国仲裁法第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。1999年颁布并生效的中华人民共和国合同法第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。这里所谓“有关解决争议方法的条款”应当包括仲裁条款、协议选择法院条款以及法律适用条款。即使合同成立后未生效或者被撤销的，仲裁效力的认定仍适用独立性原则；当事人在订立合同时就争议达成

55、仲裁协议的，合同未成立也不影响仲裁协议的效力（最高院司法解释第10条）。实际上，早在1989年颁发的最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要中就明确地说，涉外、涉港澳经济合同中解决争议条款，包括仲裁条款、司法管辖条款和法律适用条款等，不因合同本身无效而失去效力。我国参加的联合国国际货物销售合同公约第81条就规定，宣告合同无效，解除了双方在合同中的义务，但不影响合同中关于解决争端的任何规定。在合同宣告无效后，当事人之间需要解决的善后问题，例如损害赔偿，返还价款或货物等，仍应按照当事人在合同中约定的解决争议条款加以处理。最高人民法院于2005年发布的第二次全国涉外商事海事审判工作

56、会议纪要再次重申了这一原则。可以说，我国从上世纪八十年代末期以后，一直是坚持仲裁条款独立于主合同的原则的。三、涉外仲裁协议的适用法律（一）一般原则 1.当事人意思自治原则 2.与仲裁有最密切联系的原则 （二）确定仲裁协议有效性的机构 1我国仲裁法未作出规定，1998年关于确认仲裁协议效力几个问题的批复作出了具体规定，谁（指法院或仲裁机构）先受理当事人提出的有关仲裁协议的异议纠纷，就应当由谁作出决定，尽管当事人之间订有仲裁协议，但如果一方提交仲裁，另一方提交法院，只要仲裁机构还为对此作出决定，法院受理后就应通知仲裁机构终止。改进的做法，参照纽约公约和示范法规定：“当事人之间就诉讼事项订有仲裁协议的，法院受理该协议项下的诉讼时，应根据一方当事人的请求，令当事人提交仲裁，法院认定该仲裁协议无效、失效或不能实施的除外。”（赵P115）2.当事人对仲裁庭的管辖有异议，应在提出实质性的答辩之前提出（示范法第16条）。我国存在的问题：（1）妨碍当事人向法院起诉