浅谈契约视野下的婚姻观

1、西安建筑科技大学 课程设计（论文）题 目浅谈契约视野下的婚姻观学生姓名学 号院（系）专 业时 间2015年11月18日中金球萋韶&在辔 毕业设计（论文）用纸摘要随着社会经济政治等各方面的发展，婚姻自由也得到了极大程度的满足，在婚 姻自主不断发展的同时，婚姻契约观也一直存在，尽管它有时也会被质疑。但 不可否认的是婚姻制度的建设离不开各种婚姻关系理论，尤其是婚姻契约观。契约视野下的婚姻观是存在于婚姻立法中的默示规则，在婚姻当事人没有约定的情况下，这些默示规则就成为调整婚姻关系的重要规则。基于此，我将从婚姻 契约观的角度对婚姻是否为契约做更进一步的解读。关键词：婚姻契约观，婚姻关系，婚姻法，

2、制度第#页中金立萋利总在辔 毕业设计（论文）用纸目录1绪论 12婚姻契约观的发展12.1 婚姻契约观的发展史 12.2 什么是婚姻 22.3 什么是契约 22.4 婚姻、契约及婚姻契约 33当今的婚姻契约观33.1 学理界的理论批判 33.2 对婚姻契约观的肯定 44契约在婚姻制度中的具体体现 54.1 婚姻契约的日常体现 54.2 婚姻制度的完善 64.3 婚姻契约的身份属性 75结语 8第3页而金 速美制整在室毕业设计（论文）用纸1绪论用契约论来解读现代婚姻和婚姻立法，目的是为了更加理性去地看待我们 的婚姻，将婚姻置于社会大背景中去考察，正确认识关系规范、社会规范和法 律规范在婚姻中的作用

3、，正确处理人们婚姻关系中的对立和统一，协调个人自 治和国家干预，并通过法律制度的，引导并鼓励双方长期承诺和互惠共享，防 止婚姻中存在的潜在不平等，惩罚婚姻中的机会主义行为，合理分配婚姻利益 和损失，最终实现最大程度上的婚姻自由和公平正义。2婚姻契约观的发展早期的婚姻制度均是以夫为妻纲、男尊女卑为基础，婚姻的结合与家族利益、 传宗接代联系在一起的。因此，罗马和中世纪时期婚姻的实质总体上是一种身 份制度，契约要求的自由、平等和私人自治都基本无从谈起，但罗马法和教会 法中有关结婚合意的规定，在某种程度上隐含了一定的契约属性，这也为婚姻 契约理论的产生和发展奠定了理论基础。2.1 婚姻契约观的发展史近

4、现代首先采用选择民事婚制度的是 16世纪的尼德兰（荷兰）。再到1787 年，法国国王路易十六在敕令中肯定了选择民事婚制度。 法国大革命之后，1791 年的宪法指出：法律视婚姻仅为民事契约。接着有1804年法国民法典的规定： 未经合意不得成立婚姻。在德国，率先采用民事婚制度的是1850年的法兰克福 地方法。1874年普鲁士法和1875年的帝国法颁行后，民事婚制始普及全国。 在英国，1836年婚姻法才承认在政府官署登记的婚姻为有效。1898年的婚姻法始规定结婚无须举行宗教仪式。承认婚姻本质是一种契约这在西方早已有定 论，法国、德国和瑞典的民法典中都承认婚姻是一种民事契约，婚姻契约 说在我国理论界虽

5、未形成通说，但在婚姻法修正案的相关规定中体现出主 体人格的独立，尊重当时人婚姻自由的特点。在这种情况下，坚持婚姻契约理 论有利于继续在婚姻法中贯彻独立、平等、自由和正义的理念，有利于倡导婚 姻当事人自主协商婚姻事务。2.2 什么是婚姻礼记中说：昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。 东汉的白虎通中说： 婚者谓昏时行礼，故曰婚，姻者妇人因夫而成，故曰 姻。”婚姻是家庭和社会的总开关，是子女成长、成才的基石，婚姻会涉及到 经济、人事等多种问题，婚后会涉及到计划生育、抚养子女成人的主体责任。 原始时代，就有了所谓的婚姻，这是一种群居高等生命的本能属性，自然法则 会用异性相吸的力量，使哺乳

6、类生命繁衍生息。人类的婚姻存在形式以及结合 方式，受人类社会环境的影响。不同时代和地区的社会环境，造就了多样的婚 姻模式，以及结合方式。构成婚姻是有前提条件的；前提条件可能是自己有的， 对方没有，或者双方的某些地方都比较薄弱，需要结合互补来达到强盛和繁衍 的目的；结婚的本质也是有目的的，就是为自己生活的更好.所以婚姻”这个词, 除了形容人类姻缘的结合关系，还可以用于形容人与人之间的其他关系。婚姻 作为婚姻法的调整对象、婚姻法学研究对象，有较为明确的法学概念。婚姻的 法学概念与民法学中的 民事行为概念相对应，并在婚姻法学体系中始终如一。 它应涵盖以下三层含义：以男女两性结合为基础；以共同生活为目

7、的；具有夫 妻身份的公示性。总的来说， 婚姻就是男女（或者同性）双方在平等自愿的基础上建 立的长期契约关系。2.3 什么是契约契约，最初是指双方或多方共同协议订立的有关买卖、抵押、租赁等关系 的文书。契约可以理解为 守信用”。形式可以分为：精神契约 和 文字合同契约 契约，一般是指二人以上以产生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成的协 议、合意。契约为两个意思趋同一致的行为，契约制度只有在自由及平等两个 概念上方能建立。契约的本质在于：以协议定权义，人们的权利义务不是由身 份决定的，而是由人们之间达成的协议决定的：以意思自治为圭臬，自己是自 身的主宰，一个人的一切都是由自身造成的：以平等为基础

8、，契约是主体平等， 权义平等：没有平等就没有契约。现代契约已不同于“契约为当事人的合意， 契约上的义务均基于当事人的意思”的近代契约法观点，契约关系也已经不再 是只由私法自治支配的世界。”在现代社会，私法自治、契约自由受到了限制， 契约要用其内容和效力来表现人际关系中的正义、合理、公平的伦理理念。第#页而金壮美制总在辔毕业设计（论文）用纸其对象可以是：生意伙伴、挚友、爱人、国家、世界、全人类，以及对自己的 契约，等等。从法理上看，契约是指个人可以通过自由订立协定而为自己创设权利.义务和社会地位的一种社会协议形式。契约的观念早在古罗马时期就已经产生，罗马法最早概 括和反映了契约自由的原则。总之，

9、契约关系的双方是平等的、相互的，双方之间没有哪 一方可以只享有权利而不承担义务。我的义务保障的是你的利益，而你的义务保障的是我的利益。2.4 婚姻、契约及婚姻契约道德本身并不具有强制性，但道德上的义务一旦上升为法律后就具有强制性。婚姻中禁止一定范围的亲属结婚即是基于一般的伦理观念作出的要求，婚姻中 的忠实义务是对性关系的规制，这种伦理性不是其他契约所能约定的。婚姻法 领域的契约较经济学等领域的契约而言，除了都具有契约的属性外，更具伦理 性。这是由于婚姻与社会稳定、社会公益紧密相连所决定的。婚姻的缔结、解 除不仅关系到当事人合法权利，也关系社会的稳定。人们崇尚契约自由，但任 何自由都不是没有限度

10、的，当关系到国家的公共秩序和社会的善良风俗时，就 需要国家公权力予以干预。所以，婚姻契约的概念可以表述为：婚姻是为当时 社会制度所确认的男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契 约。简单来说的话，婚姻契约可以看作是婚姻和契约的结合体。3当今的婚姻契约观3.1 学理界的理论批判婚姻伦理说的创始人是黑格尔，在黑格尔看来，“婚姻是建立在道德和理 性的基础上的，是道德的、理性的关系，而不是契约”。我国持伦理说的学者 认为：“婚姻不应当是双方利益的交换，这种结合，应当对本人、对方、家庭、 社会负责。它应当楚伦理他的，而不是商品化的。所以，包括结婚法在内的亲 属法多为强行性规范，这一点也同任意性

11、规范很多的契约法大异其趣。在婚姻 概念问题上丢掉契约说，有利予婚姻领域的社会主义精神文明和法制建设。” 从历史上看，婚姻契约说在西方阑家的婚姻躅度主的反封建斗争中，曾经起过 第3页而金壮美利总在格毕业设计（论文）用纸重大的进步作用。在社会条件已经发生很大变化的今天，当代亲属法学不必仍 采此旧说。认为婚姻是制度的学者认为：“婚姻的缔结虽由当事人选择，但结 婚的制度是法定的，是强制性的规定，不是双方约定的，双方不能改变条件或 期限，也不能改变结婚的法定方式等。婚姻是人为制造的制度，人可以选择婚 姻，但人不能以内已的约定改变制度，在选择婚姻时，与缔约相同；但是在内 容上两者截然不同。认为婚姻是契约的

12、观点会使得人们产生将婚姻关系商品化 的不良倾向，以契约自由为托辞，逃避婚姻的责任。持婚姻身份说的学者认为: 婚姻法定关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上的权利义务关 系是附随于人身上的权利。创设这种关系的婚姻行为，是一种身份法的行为， 行为人须有结婚的含意，但是婚姻成立酌条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除 的原因等，都是法定的。因此婚姻自为婚姻，将婚姻行为视力契约，将婚姻关 系视为契约关系是不相宜的。国外一些共产主义学者认为婚姻契约观鼓励了机 会主义。这些学者警示：“如果婚姻契约理论流行了，婚姻将不再被理解为是 一个由长期承诺所合作的、利他的关系，相反，它会转变为两个利已主义的个 人签订的

13、一个有限制的协议，在协议中每方当事人都为了自身的利益，双方当 事入都有可能以机会主义的方式行事。当这样的婚姻不再有利于任何一方的个 人利益时，婚姻关系即被解除，当事人将会选择一个更满意的关系，但对被抛 弃的一方配偶和子女来说却意味着高额的成本。根据这些批评，婚姻的契约观 会鼓励夫妻为了他们共网的方便两临时结合，与婚姻作为一个永久的、稳定的 承诺形成明显的对比。3.2 对婚姻契约观的肯定对婚姻协议的日益承认，是婚姻制度发展趋向私人自治的体现。当代各个 国家法律在婚姻制度上规定，夫妻双方在婚姻存续期间对某些权利义务上可以 进行约定。“如在夫妻人身关系方面，德国、日本和俄罗斯规定，夫妻可以约 定夫妻

14、姓氏。法国、意大利瑞士和俄罗斯规定，婚姻住所由夫妻双方协商决定。 意大利规定，夫妻双方有权约定家庭生活方式，且实现该约定的权利属于夫妻 双方。法国、德国、意大利、瑞士和俄罗斯五国允许夫妻对家庭事物的管理进 行约定。法国和美国法规定，夫妻之间通过约定可以以夫妻一方作为另一方的 代理人。在夫妻财产关系方面，夫妻双方可以约定夫妻财产制，约定财产制具有优先于法定财产制的效力，这是很多国家夫妻财产制立法的通例。有约定 的从约定，无约定的从法定。基于此原则，法律同时还规定，“夫妻财产制的 变更、终止及关系夫妻共同财产的分割等，也由夫妻双方自由协商决定，承认 夫妻之间就扶养达成的协议。我国婚姻法也充分尊重婚

15、姻当事人的意思自 治，承认婚姻协议的效力。法律领域契约概念的表述，必然是对物质生活领域 契约概念的反映。承认婚姻本质，尊重坚持婚姻契约理论有利于继续在婚姻法 中贯彻独立、平等、自由和正义的理念，有利于倡导婚姻当事人自主协商婚姻 事务。以关系契约理论范式用来解读当代婚姻是非常契合的。婚姻关系本质上 是私法关系，依据契约模式调整私法关系要比依据身份调整私法关系，在本质上 更符合现代的自由观念，以契约为基础的婚姻法律秩序方更尊重个人的价值观 和选择，以契约调整婚姻关系也更契合家庭关系中的现代道德观念。关系契约理论范式能够提供一个更有弹性和更加复杂的婚姻模型。关系契约理论范式能够 更好地处理夫妻长期亲

16、密关系中发生的变化，还有该变化潜在地致使一方主体 相对于另一方配偶在经济上容易受到损害等问题。关系契约关注由于不断的交 互作用所产生的合法的新义务。考虑到在长期婚姻中，当事人相对于配偶方可能 受益也可能损失。虽然每一方主体在婚姻期间做出的投资是为了更好地共享收 益，但在许多传统婚姻中丈夫一方对其职业和挣钱能力的投资在婚姻中得以保 存延续，而妻子的专有性投资往往会成为沉没成本。再有如再加上女性在婚姻市 场中的优势会随着年龄的增大而减少，因此，离婚通常会引起妇女经济条件的恶 化。在识别这些专有性投资和沉没成本时，关系契约理论范式对传统平等观念盲 目依赖的情况的进行了审视。发现即使当事人在缔结婚姻最

17、初是平等的，但随着 家庭分担选择的做出和专有化劳动的固定，婚姻中的权力、经济结构和相互依赖 等因素都会发生变化。因此，尽管在法律主体人格意义上当事人应该是平等的 ， 但当事人在离婚的时候可能处于无法避免的不平等地位。尊重当事人婚姻协议 的法律日益反映了直截了当的契约观念，在此观念下，婚姻当事人被鼓励对其 婚姻关系的内容和婚姻的解散预先达成协议。4契约在婚姻制度中的具体体现4.1 婚姻契约的日常体现尽管婚姻契约论在中国尚未得到普遍认可，但是在实践中，一些做法已经体现了婚姻的契约性，譬如目前日趋盛行的婚前财产公证就是一种对婚姻财产 的契约化。现代婚姻法中的私人自治继二次世界大战以后，人们在思想领域

18、发 生了很大的变化，女性进一步从家庭中解放出来，在婚姻上更加要求男女平等, 简化传统的婚姻仪式。婚姻家庭法的立法理念趋向于夫妻个人自治为特征。在 当代婚姻法中，国家对婚姻的干预逐渐减弱，国家法律对婚姻相关义务的规定 中，硬性规定非常少，很多都是概括性的规定。“除了家庭暴力、婚内强奸和 虐待子女，法律很少直接介入婚姻生活，只有当婚姻存在破裂的危险时，法律 的功能才能得以发挥。“婚姻契约属性得到普遍的发展和强化，其主要体现在 无过错离婚的实行、婚姻契约的日益承认和盟约婚姻的出现等方面。4.2 婚姻制度的完善婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结 合。婚姻作为一种民事契约，

19、要求婚姻当事人具有相应的婚姻能力，这种婚姻 能力既要求婚姻当事人属于完全民事行为能力人，又达到法定婚龄；同时也要 求婚姻当事人具有一定的身体条件。无效婚姻是不符合结婚实质要件或形式要 件的男女两性的结合。我国现行婚姻法第 10条明确规定了四种婚姻无效的 情形：“一、重婚的；二、有禁止结婚的亲属关系的：三、婚前患有医学上认 为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；四、未达到法定婚龄结婚的。”现行婚姻法对无效婚姻的规定是一种创设性的规定，在立法上有很大的进步， 但是在无效婚姻的立法上仍有些不足：第一，对无效婚姻的规定上，婚姻法只是简单的列举是了四种违反婚姻实质要件的情形，对违反婚姻形式要件并没 有明确

20、规定，而且包括的无效婚姻的情形不足，这就为当事人规避法律提供了 一种可能。我国合同法上对于合同的无效情形，列举的很明确，为当事人 解决纠纷提供了很大的帮助。虽然合同法只调整财产关系，而婚姻法 既调整人身关系，也调整财产关系，但是婚姻法中的无效条款作为婚姻无 效的法律依据，更需要明确的法律条文来调整复杂的法律关系。第二，对没有 履行婚姻登记程序的情况，没有规定在无效婚姻中，法律的规定没有前后对应。 在以后的而立法中应增补无效婚姻的规定。具体将有下几条增补在婚姻无效情 形中：一、违反婚姻的实质要件的情形有缺乏当事人真实意思表示的包办婚姻、第5页而金 立美利总史格 毕业设计（论文）用纸强迫婚姻、买卖

21、婚姻；二、违反法定程序的无效婚姻包括未履行结婚登记的婚 姻和骗取结婚登记的婚姻。婚姻是一种民事契约，我国婚姻法规定合法婚 姻、无效婚姻和可撤销婚姻制度正好与民事行为中的民事法律行为、无效民事 行为和可撤销民事行为的规定是一致的，这正是婚姻契约理论在立法上的充分 体现。4.3 婚姻契约的身份属性婚姻契约是具有身份属性的契约，契约概念的表述不应仅仅局限于财产领 域。”现代社会为契约社会，意思自治原则己大大超出了合同领域，延伸到婚 姻、家庭等领域。”彼德罗？彭梵得在罗马书法教科书中谈到：“罗马婚 姻不同于我们现今的婚姻，它不是一种由起始合意确立的关系，根据这一表述 的现代含义，这种合意恰恰可以被称为契约”。契约是主体在市民社会中求 得生存的主要手段，“不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关 系”。契约已不只是传统社会中的交换关系及这种关系的载体，更指向一种广 义且综合的存在互助、同构关系。”从法律的视角来看，“婚姻是一男一女为