,拆迁补偿协议法律问题探析

1、拆迁补偿协议法律问题探析烟台市福山公证处 张红内容摘要城市房屋拆迁实质上是一种行政征收 法律关系，拆迁补偿协议的实质是行政征收补偿协 议，是行政合同。而现行的城市房屋拆迁管理条例 却违背拆迁补偿的真正属性，将其定义为民事合同， 但在其他条款又给予否定性规定，导致政府在房屋拆 迁中处于进退两难的尴尬境地。理清拆迁补偿协议的 基本属性，还原国家行政机关在拆迁补偿协议中的责 任和地位，直接关系到拆迁补偿协议的签订和履行， 也是防范和减少因征地拆迁而引发矛盾纠纷的关键, 对公证机构在征地拆迁过程中更好地发挥预防纠纷、 减少诉讼的职能，为经济社会发展提供优质公证服务 也具有十分重要的现实意义。关键词行政

2、征收 拆迁补偿 协议属性 公证 审查2010年9月10b,江西省宜黄县再发生因房屋 拆迁引发自焚事件，造成一死二重伤惨剧。在我国城 镇化建设加速发展的今天，诸如江西宜黄“ 9. iv拆 迁事件、四川成都“唐福珍自焚”此类的自焚、自 伤等事件屡屡发生。仔细研究此类事件，众多的“暴 力抗拆”中，除极少部分是不愿拆迁外，其余的矛盾 焦点重点集中在拆迁补偿安置协议中权利义务层面， 且背后都有政府行政力量的强大支持。被拆迁人不惜 采取自焚或意图自焚这种非寻常的自助式的私力救 济手段，其目的就是签订拆迁补偿时给予自己平等地 位，充分表达自己的权利诉求。但“以身体当筹码， 用生命要权利，无奈的选择，原因就在

3、于诸种公力救 济方式的失效”。那么，拆迁补偿协议究竟属于什 么性质的合同？拆迁部门能否作为协议主体存在？ 本文拟对就土地及房屋拆迁补偿协议的法律属性入 手，初步剖析其所涉法律问题，以期能解决现实法律 实施中给我们带来的困惑。一、拆迁补偿协议的法律属性 关于拆迁补偿协议的法律属性，目前学术界一直存有争议，有民事合同说和行政合同说之分。持民事 合同的学者认为，协议主体是平等的民事主体，协议 客体是财产损害赔偿，协议内容是双方根据民法的公 平、等价及有偿原则协商一致的结果，双方的合法权 益都受到法律的平等保护，不存在依服关系。虽然因 体制方面的原因，难免出现公权的调控和管理，但不 能否认拆迁补偿协议

4、是民事合同。笔者对此并不认 同，认为拆迁行为是行政法律行为，拆迁补偿协议是 行政补偿协议，归属于行政合同范畴。1、拆迁补偿协议的目的具有公益性，不以私利为目的。宪法（2004年修订）第13条规定：“国家 为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私 有财产实行征收或者征用并给予补偿。”土地管理 法（ 2004年修订）第2款第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用 并给予补偿。”物权法第42条第1款规定：“为 了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以 征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动 产。”由此可知，缔结拆迁补偿协议的目的是使社会 公共利益的最大

5、化，保障财产征收这一具体行政行为 的实现，而不是以谋求私利为目的。n拆迁补偿协议的缔结具有强制性，不存在缔约自由情形。众所周知，缔约自由原则是民事合同的基 本原则，也是民事合同的精髓和灵魂。缔约双方可以 根据自己的意愿和需要，自由选择是否缔约及与谁缔 约主体。行政征收是行政机关的行政管理职能方式之,在行使过程中并不需要行政相对人的同意，甚至可以在违背相对人意志的情况下进行。行政相对人必 须服从行政征收命令，否则，行政机关将为保障行政 权的实现而依据国家公权力强制执行。其次，拆迁补 偿协议是国家公权对私权的补偿，缔约一方必然是行 政机关，而且是实施行政征收行为的行政机关，行政 相对人无法也不可能

6、有选择缔约主体的权利o拆迁补偿协议的内容具有单方意志性，不符合意思自治原则。意思自治原则，是民事合同的基本要 求，要求合同权利义务双方完全根据自身需要，就合 同的权利内容相互协商。显然，拆迁补偿协议并不符 合。首先，行政机关为实现行政管理目标，可以根据 公益利益的需要，单方面确定征收范围及内容。征收 范围及征收内容一经确定，征收范围内被征收财产所 有人只能被动接受，无法自由选择缔约标的。同时， 未经法定程序及事由，不得随意扩大或缩小征收范围 及补偿内容；其次，拆迁补偿协议中的补偿标准由行 政机关单方面确定，行政机关与被征收人的协商范 围，只能在行政机关确定的标准范围内商定，不得擅 自提高或者降

7、低补偿、安置标准。再次，拆迁补偿协 议签订后，被征收人只能履行。若拒不履行，行政机 关可以按法定程序提请法律部门强制履行。综上所述，拆迁补偿协议，实质就是国家行政机关根据社会公共利益的需要，依照法律规定权限及程 序，在对集体所有的土地及单位、公民的私有财产实 行行政征收后，与被征收人之间就所征收财产的经济 价值给予补偿时所签订的协议。即，拆迁补偿是国家 对公民财产征收后的行政补偿，拆迁补偿协议的实质 是行政征收补偿协议，具备完全的行政合同法律特 性：合同的目的是维护社会公共利益，合同的发生是 行政主体的单方面意思表示，合同的标的是行政征收 目标，合同的履行是以国家行政强制力为保障。拆迁 补偿协

8、议虽然需要双方协商一致，具有民事合同性 质，但不能改变其行政合同这一本质属性。二、拆迁补偿协议主体判别 所谓拆迁补偿协议主体，即拆迁补偿协议缔约当事人，具体而言之，就是拆迁补偿协议中的补偿方和 受偿方。判别拆迁补偿协议主体，可以理解为明确拆 迁补偿协议的补偿方与受偿方的行为。笔者认为，拆 迁补偿协议的真正主体，应由以下几部分构成:（一）国家行政机关我国宪法明确规定，国家是行政征收的法定主体, 也是法定财产征收人，国家行政机关作为国家职能的 具体实施机关，必然是行政征收主体。拆迁补偿协议既然作为行政征收补偿协议，行政征收补偿主体的国 家行政机关必然是协议的法定补偿方。实践中，拆迁 补偿协议的缔结

9、一般都是由乡镇（包括城市街道）政 府具体组织实施，但乡镇政府作为一级国家行政机关，是否能够成为拆迁补偿协议主体，笔者认为值得 有明确规定具体征收实施机关，但土地管理法第物权法关于财产所有权的征收条款中，没46条却明确规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实 施。”据此，鉴于房屋等地上建筑及附属物与土地使 用权的密切关系，笔者认为，乡镇一级政府无权对土 地所有权及不动产进行征收，也不能成为拆迁补偿主 体。（二）自物权人自物权人，即财产所有权人。财产所有权人作为 财产征收的直接损害方，是拆迁补偿协议的当然主 体。笔者结合实践情况，将所有权人分成以下几类：1

10、、登记所有权人。在我国，除法律另明确规定的 外，对土地所有权、使用权及地上建筑物等不动产的 设立、变更、转让及消灭，实行登记制度。物权法 第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利 人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 土地管理法第13规定：“依法登记的土地的所 有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵 犯。”因此，因征收土地及其他不动产而遭受的损害, 其登记所有权人依法有权获得补偿。2实际所有权人。根据物权法第11条的规 定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经 依法登记后才发生效力，除非法律另有规定。但在实 践中，存在着登记所有权人与实际所有权人不一致和 未取得所有

11、权登记等情况。那么，这些未取得合法财 产权利的实际所有人，能否成为协议主体，获得补偿 呢？笔者认为，应根据不同情况，从维护公民利益和 减少纷争的角度出发，谨慎处理，区别对待。房屋 买受人。因房地产交易导致登记权人与实际权人不一 致的，在交易不存在纷争的情况下，可以确定房屋买 受人为补偿主体；继承权人。因继承、遗赠等导致 登记权人与实际权人不一致的，应直接确定继承权人 为协议主体；产权确定人，既有相应的合法手续, 但因其他原因未办理产权登记的，应当确定为协议主 体予以补偿；无确定产权人，通俗地讲，就是违法 建筑所有权人。对此，笔者认为，若属历史遗留问题, 不能因主管行政机关的监管责任而强加在权利

12、人身上，剥夺权利人受偿权利，可以作为协议主体；而权 利人主观故意行为，则不能成为受偿方。（三）他物权人物权法第2条第3款规定：“本法所称物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的 权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因此， 拆迁协议的主体不应仅仅局限于财产所有权人，还应 包括基于物之上的他物权人o1、用益物权人。我国物权法第121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭 或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法 第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。” 承租人。承租人依据租赁合同，取得房屋使用权。因 行政征收行为，导致租赁合同的无法履行，损害了承 租人的相

13、应权益。房地产管理法第6条、物权 法第42条第3款规定“征收个人住宅的，还应当 保障被征收人的居住条件。”因此，承租人应当作为 协议主体，予以妥善安置，保障其合法的居住权。 地役权人。土地管理法实施条例第26条规定因 土地征收而造成地上附着物及农作物损害的，“地上 附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者 所有。”可见，地役权人虽然不享有土地的所有权， 其被征收财产也不属于不动产，但因征收土地致使地 役权灭失而遭受损害的，其地役权人也有获得补偿的 权利。2担保物权人。物权法第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物 权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先 受

14、偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该 保险金、赔偿金或者补偿金等。”所以，担保物权人 在担保物被征收的情况下，为实现其担保物权，与行 政征收机关协商一致时，也能够成为协议主体。三、拆迁补偿协议现实法律悖论关于拆迁补偿协议的法律，散见于宪法、房地产 管理法、土地管理法等法律，且仅仅是原则性规定， 仅城市房屋拆迁管理条例作出了较为明确的规定。 但城市房屋拆迁条例关于拆迁补偿协议的规定， 却在着明显的问题。（一）拆迁补偿协议主体问题条例第13条规定"拆迁人与被拆迁人应当依 照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房 面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期 限等事项，订立

15、拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的, 拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安 置协议。”第4条第2款规定“本条例所称拆迁人， 是指取得房屋拆迁许可证的单位”，第3款规定“本 条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”条 例将拆迁补偿协议主体确定为拆迁人与被拆迁人，笔 者认为不妥。如前所述，拆迁补偿协议是行政征收补 偿协议，是行政征收公民私有财产后给予合理补偿所 缔结的，其主体理应是行政征收法律关系主体，即征 收人与被征收人。其次，拆迁人与被拆迁人是财产拆 迁法律关系主体，其发生依据是行政主体实现对财产 征收后的处分权，不是行政征收的必经程序，也不是 其必然结果。征收行政机关可以根据公共

16、利益需要， 对征收财产予以任意处置，既可以拆除财产而直接灭 失其权利，也可以不予拆除而仅仅对其权利予以变 更，既可以自行拆迁，也可以委托他人拆迁。所以， 征收人可以是拆迁人，但拆迁人不必然是征收人。因 此，拆迁人不能作为拆迁补偿协议主体。（二）拆迁补偿协议法律属性问题条例第4条规定：“拆迁人应当依照本条例 的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取 得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是 指被拆迁房屋的所有人。”根据该条规定，拆迁补偿 协议是指拆迁人与被拆迁人就被拆迁人的房屋及其 附属物的拆除而形成的相互间权利义务关系的协议， 属于民事

17、合同。最高院在民事案件案由规定（试行）» 中，也将房屋拆迁补偿合同纠纷作为民事案由之一。然而，该条例及最高院的司法解释却在其他条款中, 给予另外规定。其一，条例第8条规定：“房屋拆迁管理部 门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许 可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项， 以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门 和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工 作。”第9条规定：“拆迁人应当在房屋拆迁许可证 确定的拆迁范围和拆迁期限内，实施房屋拆迁。高人民法院也于1996年在关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复（法复cl99® 12号）司法解释中明确规

18、定:“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有 关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向 人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。”由此我们可以得出这样的结论：拆迁补偿协议 的发生依据是拆迁行为，拆迁行为是行政行为，对拆 迁决定不服而提起的诉讼是行政诉讼，被拆迁人必须 按照拆迁人单方面的缔约意愿缔结拆迁补偿协议。其二，条例第16条规定：“拆迁人与被拆迁 人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补 偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门 裁决”,“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达 之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例 规定已

19、对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置 用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。” 第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规 定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人 民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理 部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前， 拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办 理证据保全。”最高人民法院在2005年对浙江省高 院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复 者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安 置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼 的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按

20、照城 市房屋拆迁管理条例第十六条的规定向有关部门申 请裁决。”显然，被拆迁人的缔约权利被直接予以限 制和剥夺：无论其是否能与拆迁方就协议内容达成协 议，无法改变拆迁结果。（法释1200习9号）中规定:"拆迁人与被拆迁人或因条例规定冲突，一方面将协议确定为民事合同, 以平等的民事主体来操作，另一方面又采取行政合同的方式，以行政强制力来保证合同的缔结及履行，在 理论上混淆了拆迁补偿协议的法律属性，致使政府部 门无法在实施过程中进行准确定位，导致拆迁补偿工 作出现纠结和偏差。“在合同法领域，存在着只有平 等主体的民事关系，国家公权力不予介入，国家公权 力的介入和干预，会改变合同的性质，使主

21、体之间的 关系发生变化。”（三）拆迁补偿协议缔约要件问题 土地管理法第45条第3款规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用 地转用审批。”第46条规定：“国家征收土地的, 依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以 公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人 应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民 政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”第43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地 的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企 业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织 农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和 公益事业建设经依法批准使

22、用农民集体所有的土地 的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家 所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土 地。”第47条规定：“征收土地的，按照被征收土 地的原用途给予补偿。”据此确定，任何单位和个人, 因建设用地需要改变土地所有权及使用权的，必须以 征收的形式先行对土地的所有权或使用权进行变更， 并按照土地的原用途予以补偿。对土地实行征收并予 以补偿，是取得土地所有权及使用权的先行要件。条 例第7条第1款第3项明确规定，申请领取房屋拆 迁许可证的，必须取得国有土地使用权批准文件。由 此可知，实施拆迁行为的前提是，必须在批准部门先 行取得土地所有权后，再依职权对土地使用权进行再 分配

23、；同时，必须对原有土地使用权人进行补偿的前 提下，方能取得国有土地使用权批准文件。按照条例规定，拆迁补偿协议，是用地单位 或部门直接向土地管理部门申请，再依据土地管理部门的批准文件进行征收拆迁，这显然跟土地管理法 及实施条例相冲突，将本应由国家行政机关享有 的征收补偿权利转移至用地建设单位，这属于行政程 序倒置情况，既不符合法律规定，也不符合法律精神。正是因为程序的倒置，致使国家行政机关在拆迁补偿 法律关系中出现职能错位。四、拆迁补偿协议公证的审查要点拆迁补偿议公证，是国家公证机构根据当事人申 请，依法证明拆迁人与被逝迁人之间签订拆迁补偿协 议的主体合法.意愿真实.协议有效的活动。在缔结 拆迁

24、补偿协议过程中，充分发挥公证机构的证明职 能，确保拆迁补偿协议合法、有效，对拆迁补偿工作 的顺利开展具有十分重要的意义。（一）协议主体必须合格合格的协议主体，既影响协议的法律效力，也直接影响拆迁工作的顺利开展。根据现行法律法规，在 公证中，对协议主体的审查尤为谨慎。不仅要求申请 人提交相关材料，还应对某些关键材料的关联性和真 实性进行实体审查。k补偿人。作为公证申请人，公证机构必须明确 非国家行政机关，不能成为拆迁补偿协议主体，更不 能成为拆迁补偿协议公证的申请人。现实生活中，拆 迁补偿协议公证主要涉及两类，一类是房屋拆迁补偿 协议公证，一类是土地征收拆迁补偿协议公证。前一 类型，因房屋有明确

25、的行政管理机关，房地产管理部 门作为政府代位行使房地产管理的职能部门，其补偿 人（征收人）地位应该非常清晰、确定。后一类型， 由于农作物及其他地上附着物由于没有明确的政府 职能部门，主体确定较为复杂。笔者认为，此类应按 照土地管理法第46条的规定，由土地管理部门 作为补偿人（征收人）为宜。据此，拆迁补偿协议公 证申请人，只能是县以上政府的房地产管理部门及土 地管理部门。基于上述理由，对补偿人的审查，应着重提交审核以下材料：法人身份证明及其法定代表人身份证 明，必须出具机构编制部门审核的机关事业法人证明 及组织机构代码证明。资格证明。重点审查申请人 申请事项授权文件及土地使用权批准文件等o2受偿

26、人。对受偿人的审查，必须审核提交下列 材料：身份证明，包括身份证和户口簿原件及复印件。 重点审核身份证明复印件是否与原件一致、身份证明 是否与产权登记证件一致等。人员身份与产权证件记 录有差异时，必须经拆迁管理部门审核签章； 对登记权人与实际权人不一致时，除身份证明材料外，重点审查下列材料：若属房产交易情况，必 须提交审核登记权人证明材料及实际权人证明材料、 房产交易合同、登记权人声明，并经拆迁监管部门审 核签章；若属继承、遗赠情况，应提交公安机关出具 的死亡证明、亲属关系证明、身份证明及继承人共同 署名的财产分割协议，重点审核继承人是否齐全、意 愿是否表示真实等；若是基于其他法律关系取得产权

27、 情况的，必须提交生效法律文书原件及复印件，重点 审查法律文书生效时间及方式等。未登记产权的，除个人身份证明外，应重点审 核下列材料：确定产权的，由产权人提供产权证明材 料，并经拆迁管理部门签章审核；无法确定产权的， 由财产所在村委会、居委会及所在街道出具的财产情 况证明，证明必须载明所有权人、财产位置及范围等, 并经拆迁管理部门签章审核。属租赁关系的，除身份证明外，还承租人必须 出具合法有效的房屋租赁合同，并重点审查租赁合同 的真实性、合同期限及违约救济；属土地承包关系的,必须出具土地承包合同原件及复印件，并审查是否属 于转包情况。对转包的，在提交转包合同的同时，应 审查原承包合同对合同转包是否有约定、转包是否符 合该项约定等。我国因对不动产的担保实行的是强制备案制 度，因此，对担保物权人予以补偿时，应把握其担保 物权是否到登记机关备案。如有备案，就提交产权登 记部门出具证明文件。如未备案，不宜作为协议主体。（二）协议缔结程序必须合法协议缔结程序虽然不是拆迁补偿协议的构成要件，但形式的合法性决定了结果的正当性。因此，程 序的合法与否，对协议的缔结有着直接的影响。拆迁 过程中，因