论强制性规定适用与合同效力的认定

1、论强制性规定适用与合同效力的认定摘要 ：我国合同法五十二条规定： “违反法律、行政法规的强制性规定。 ”强制性规定又分为效力性强制规定和管理性强制规定。 区分效力性强制规定和管理性强制规定对于准确认定合同的效力问题具有重要的意义.关键词 ：强制性规定效力性规定管理性规定无效 认定一问题的来由如何界定“强制性规定”问题，对于尊重当事人意思自治，严格适用无效合同制度，具有重大的现实意义。但是，无论是合同法还是其司法解释，均没有对强制性规定或效力性强制性规定进行明确区分和界定，我国现行的许多行政法律法规中，大量出现“强制性规定”的条款，仅从立法的文义上去理解、适用法律，将造成很多合同被认定为无效合同

2、 ，这些都导致了始终未能解决如何适用强制性规定来认定合同效力的这一核心问题。二效力性强制规定与管理性强制规定概述管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如商业银行法第39 条对商业银行贷款应当遵守资产负债比例管理的规定，即属于管理性的强制规范；效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范， 或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。其以否认其法律效力为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行

3、为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。三对已有认定方法的简述对于如何区分某个强制性规定是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，专家、学者有不同的认识。 根据最高法院法官的观点， 其认为识别效力性强制性规定，可采取正反两个标准： 在肯定性识别上， 首先的判断标准该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效， 如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。比如合同法第 52 条的规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利

4、益，也应认定该规定为效力性强制性规定，如建筑法关于保证工程质量的规定；在否定性识别上，首先，从强制性规定的立法目的进行判断 ，若目的是为 了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则不属于效力性强制性规定，比如城市房地产管理法第54 条有关租赁合同应签订书面合同的规定。其次，也可从强制性规定调整对象来判断，效力性强制性规定针对的都是行为内容，而管理性强制性规范很多时候单纯限制主体行为资格，如城市房地产管理法第58 条有关房地产中介需取得营业执照的规定。对于强制性效力性规定的区分方法, 王利明教授提出三分法 : 第一 , 法律、法规规定违反该规定 , 将导致合同无效或不成立的, 为当然的效力

5、性规定; 第二 , 法律、法规虽然没有规定 :违反其规定 , 将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益 , 这也属于效力性规定; 第三 , 法律、法规没有规定: 违反其规定 , 将导致合同无效或不成立 , 虽然违反该规定 , 但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益 , 而只是损害当事人利益的 , 属于取缔性规定 ( 管理性规定 ) 。这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路, 具有积极意义 , 但其不周延更加明显, 从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定

6、的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制, 违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”, 这似乎是有效行为了。( 因为 , 无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。) 但事实上为了保障特别重要的公共利益 , 为了维护金融秩序, 此行为是应认定行为无效, 显然是效力性规定而不是管理性规定。四、效力性强制规定的认定方法之修正最高人民法院关于合同法司法解释(二 )出台后，在审判实务中法官判决合同有效的比例有所升高， 取得了良好的社会效果。但是，这也就催生了对效力性规定与管理性规定进行明确区分的讨论。我国的法

7、律、 法规以及相关司法解释并没有对效力性规定与管理性规定作出明确的规定，先前的理论有一定的合理性，但是仍存在问题。我们认为在认定效力性规定时应从以下几个方面考虑：（一）看强制性规定是否明确规定了违反该规定的后果将导致合同无效。如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，那么该规定就是效力性强制规定。（二）如果强制性规定未明确规定违反的后果是无效合同，则应该分以下三种情况加以区分：1、分析强制性规范禁止的对象，是否只是行为手段或者行为方式，或者禁止的是行为的外部条件如经营时间、地点等，而允许依其他手段、方式、时间地点作出行为的，这时法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则这类规范

8、为管理型规范。2、分析强制性规范的禁止目的，综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，综合认定强制性规定的类型。 主要是结合合同无效的其他因素考虑， 如果立法目的不仅仅是管理需要，更涉及公共利益和市场秩序，则还是应认定为效力性强制规定，如保险法和证券法有关保险业与证券业从业资格的规定。3、分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的， 而且这禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的， 不属于效力性规范。4、从强制性规定的立法目的进行判断，如果其目的仅是为了实现管理的需要，并非针对行为内容本身，则可以以为属于管理性强制性规定，而不属于效力性强制规定。

9、但是上述区分标准也同样需要做进一步解释和确定，若明确指出哪些法律是效力性强制规定哪些是管理性强制规定，则会更便于实际操作。但在立法技术尚未达到如此精准时，我们在司法实践中适用效力性强制规定认定合同无效时应慎重选择，同时还应注意实践经验的总结和归纳。 并且，在认定合同无效时不能仅依据是否违反效力性强制规定，要综合考虑当事人利益与公共利益的大小、 交易的安全与公正、 诚实信用原则、 对社会经济发展的影响等因素，有助于实现公平正义并有效化解纠纷。参考文献1.同法新问题研究 M. 北京 :中国社会 科学 合出版社 ,2.民法典的规范配置以对我国合同法规范配置的反思为中心J.阳台大学学报 (哲学社会科学

10、版 ),2005,(7).3阜阳市颍东区人民法院院网4 天涯法律网出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂， 今天下三分， 益州疲弊， 此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然

11、后施行，必能裨补阙漏，有所广益。将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能 ”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也； 亲小人， 远贤臣，此后汉所以倾颓也。 先帝在时，每与臣论此事， 未尝不叹息痛恨于桓、 灵也。侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。今南方已定，